第四十條之一  共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。

共有著作財產權人，得於著作財產權人中選定代表人行使著作財產權。對於代表人之代表權所加限制，不得對抗善意第三人。

前條第二項及第三項之規定，於共有著作財產權準用之。

一、立法之說明

(一)本條係由民國八十一年舊著作權法第四十條第一項、第五項及第六項規定所抽出，獨立成一條規定。又民國八十一年舊法第四十條第一項規定：「共同著作之著作財產權，非經著作人全體同意，不得行使之；各著作人非經其他共同著作人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作人，無正當理由者，不得拒絕同意。」本法乃因共同著作之著作財產權應由該著作之著作財產權人行使，固不待言。而著作人未必為著作財產權人，故民國八十一年舊法第一項及第五項規定，共同著作之著作財產權仍由全體著作財產權人行使，文字恐有未洽，共同著作人乃均改為「共有著作財產權人」(註一)。

(二)民國七十四年舊著作權法對本條內容未規定，本條係民國八十一年本法修正時仿日本一九七○年著作權法第六十五條及南韓一九八七年著作權法第四十五條規定新增條文。

(三)共有著作財產權之行使，依民法第八百三十一條準用第八百十九條第二項之規定，應得全體著作財產權人之同意，本條第一項乃規定共有之著作財產權，應本於著作財產權人全體之同意行使之，俾與前述民法規定呼應。又著作財產權人將其應有部分，讓與他人或為他人設定權利質權等，應較其他種類共有人處分自己之應有部分受更多之限制，乃於本條第一項併規定著作財產權人就自己著作財產權應有部分讓與他人或為他人設定權利質權時，仍應得全體著作財產權人之同意，排除民法第八百三十一條準用第八百十九條第一項之規定。另本項後段規定其他著作財產權人對前段所定之行為，於無正當理由時，不得拒絕同意，以杜濫用同意權。

(四)共有著作財產權人人數為二人以上，如欲求權利行使之便捷，亦可於著作財產權人中選定代表人，行使著作財產權，此乃本條第二項所由規定。

(五)著作財產權共有關係之成立，不以共同著作為限，如共同受讓著作財產權，亦可成立共有關係。對此種非因共同著作而成立之共有著作財產權關係，其共有人應有部分之處分及拋棄等事項，亦有併予規定之必要，乃於第三項設準用規定(註一之一)。

二、本條之內容

(一)共有著作財產權之行使、轉讓及設質(本條第一項)

１．共有著作財產權之行使

⑴依美國著作權法，所謂共同著作，係指二以上之著作人所作之著作，其著作人有將其創作部分合併為不可分離或相互依存之單一全體之意思之謂。因此，共同著作人之一人對他共同著作人創作之部分享有權利。一個人既不能侵害自己之著作權，因此，共有人之一人未經其他共有人之同意得為非排他之授權。易言之，共有人之一人對被告之非排他授權，足以有效抗辯其他共有人之著作權訴訟。但共有人一人未得其他著作人同意，不得為導致著作權破壞或減損其價值之授權，否則其他著作權人得聲請法院宣告授權無效(註二)。另依日本著作權法第六十五條第二項規定，共有著作權，與著作人格權同，非得共有人全體之同意，不得行使。此「行使」，係指具體的實現著作財產權內容之積極的行為，例如著作利用之授權、出版權之設定是。著作財產權受侵害之準物權之請求權等之保全行為，不包含在內。依日本民法第二五二條規定，關於共有物管理之事項，由共有人應有部分過半數決之。共有著作財產權行使之情形，不問應有部分，須得全體之合意，係屬特別之規定，以確保文化產物之共同利用(註三)。本法第十九條第一項規定：「共同著作之著作人格權，非經著作人全體同意，不得行使之。各著作人，無正當理由者，不得拒絕同意。」係著作人格權之行使規定，本項則係著作財產權之行使等規定。

⑵有關共有著作財產權之行使，我國民國七十四年舊著作權法，無明文規定。我國民法第八二○條第一項規定：「共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」因此，解釋上，共有著作財產權之行使，例如著作之授權利用或出版權之授與等，應經全體共有人之同意(註四)。但如經全體共有人協議由一人管理一部分支分權(例如重製權、改作權等)，則共有人一人就該管理之權利所為之授權行為，毋須得其他共有人之同意(註五)。共有著作財產權之行使，與各共有人人格之利益密切關連，為確保各共有人之連帶性之政策的考慮，自須以全體合意為必要。故本項乃規定，共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之。在智慧財產權，由於對客體並無占有，其授權他人利用，相對人之人數、資本及設備，對其他共有人影響甚大，因此，智慧財產權之授權，多以全體共有人合意為必要。專利法第六十一條規定：「發明專利權為共有時，除共有人自己實施外，非得各共有人之同意不得讓與或授權他人實施，但另有約定者，從其約定。」即其適例。至於有關著作財產權行使同意之不違反誠信原則、選定代表人及對代表權限制之效力，解釋上均與本法第十九條著作人格權同。

⑶本項之「行使」，與第十九條第一項之「行使」相同，係指積極的實現權利內容之行為，消極的保全權利之保存行為，無須著作人全體同意，本法第九十條規定：「共同著作之各著作權人，對於侵害其著作權者，得各依本章之規定，請求救濟，並得按其應有部分，請求損害賠償。」「前項規定，於因其他關係成立之共有著作財產權或製版權之共有人，準用之。」本法第九十條之「著作權」，包含著作財產權在內(本法第三條第一項第三款)。

⑶本項規定共有著作財產權，非經著作財產權人全體之同意者，不得行使之。但各共同著作財產權人，無正當理由，不得拒絕同意(本條第一項後段)。以免著作財產權人一人無正當理由故意阻撓，阻礙著作財產權之行使。如著作財產權人中之一人不贊成而合意不成立，因此不能行使著作財產權，此時之救濟措施，得對無正當理由拒絕同意之著作財產權人提起訴訟，取得合意判決，視為反對之著作財產權人已為同意。

２．共有之著作財產權應有部分之讓與

依美國法院實務，著作權之共有人未得其他共有人之同意，得為全部著作非排他之授權。但移轉與非排他授權則有不同。如無反對之意思表示，共有人得移轉其應有部分於第三人，但共有人之一人未得他共有人之同意，不得移轉其他共有人之應有部分(註六)。依日本著作權法第六十五條規定，共同著作之著作權，或因其他關係共有之著作權，各共有人非得其他共有人之同意，不得讓與其應有部分(第一項)。但各共有人無正當理由，不得拒絕同意(第三項)。蓋共有著作財產權與其他智慧財產權之共有相同，各應有部分具有強烈的相互關連性，與民法上之共有相異。因此，除非有無正當理由而拒絕同意之情形，否則共有著作財產權或應有部分之處分，非得全體共有人同意，其處分不生處分之效力(註七)。本項規定，各著作人非經其他共同著作人之同意，不得以其應有部分讓與他人。與日本立法例同。

我國民國七十四年舊著作權法對共有著作財產權應有部分之處分，是否應得其他共有人之同意，並未規定。民法第八一九條規定：「各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」如純依民法第八三一條規定準用第八一九條規定之結果，共有著作財產權之各共有人未得其他共有人同意，似得自由處分其應有部分。惟法律所謂準用，係僅性質類似方得引用，性質不同者，不得引用。智慧財產權與民法上所有權性質有所不同。專利法第六十二條規定：「發明專利權共有人未得共有人全體之同意，不得以其應有部分讓與他人或設定質權。」在舊法時期我國學者多主張共有著作財產權人處分應有部分，應得其他共有人之同意(註八)。因此，共有著作財產權應有部分之處分，不準用民法第八一九條第一項規定，而應以全體同意為必要，但解釋上，共有人無正當理由，不得拒絕同意，否則違反誠實信用(民法第一四八條)。又此所謂同意，解釋上明示或默示(註九)、事前預示或事後追認均可。(註十)。本項就共有著作財產權讓與，已明文規定，須經其他共有著作財產權人同意。但各著作財產權人無正當理由，不得拒絕同意，故共有著作財產權人之一人，未徵詢其他著作財產權人之同意而逕行利用著作，當然侵害他人之著作財產權，無引本項但書規定之可能(註十之一)。

本項所稱「正當理由」，例如受讓人財務狀況不佳，價金有難為對待給付之虞是。如無正當理由而拒絕同意，則得依民事訴訟法規定提起訴訟而得同意之判決，因此而為共有著作財產權之處分或其應有部分之處分。又共有著作財產權雖應得共有著作財產權人全體之同意方得處分其應有部分，但有關應有部分之繼承，未對於其他共有著作財產權人不利益之應有部分之拋棄，無須得其他共有著作財產權人之同意。此外，因強制執行而為應有部分之移轉，因非依共有人意思而為之任意的移轉，解釋上，亦無須得共有著作財產權人全體之同意(註十一)。

３．共有著作財產權應有部分之設質

依日本著作權法第六十條第一項規定，共同著作之著作權或因其他關係共有之著作權，各共有人非得其他共有人之同意，不得以其應有部分為質權之標的。我國民國七十四年舊著作權法就此並未規定。依民法第九○○條規定：「可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物。」依民國七十四年舊著作權法第十六條規定：「著作權之轉讓、繼承或設定質權，非經註冊，不得對抗第三人。」及民國八十一年舊著作權法第七十五條規定：「有左列情形之一者，非經登記，不得對抗第三人：‧‧‧二、以著作財產權為標的物之質權之設定、讓與、變更、消滅或處分之限制。但因混同、著作財產權或擔保債權之消滅而質權消滅者，不在此限。」著作財產權得設定質權，並無疑義。依民法第八一九條第二項規定，共有物之設定負擔，應得共有人全體之同意。依民法第八三一條準用第八一九條第二項之結果，共有著作財產權之設質，應得共有著作財產權人全體之同意。惟民法第八一九條第一項規定：「各共有人得自由處分其應有部分。」司法院大法官會議第一四一號解釋：「共有之房地，如非基於公同關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權。」非基於公同關係之共有著作財產權各共有人就其應有部分設定質權，應否得其他共有人之同意﹖在舊法時期我國學者多持肯定之見解(註十二)。基於智慧財產權具有強烈之關聯性，共有著作財產權應有部分之設質，與應有部分之轉讓，有同一之法律理由，似均應認為應得共有人全體之同意。本項明文規定，共有著作財產權，各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分為他人設定質權，使舊法時期學者通說解釋更加明確。

(二)共有著作財產權人行使著作財產權之代表人(本條第二項)

１．本項前段規定：「共有著作財產權人，得於著作財產權人中選定代表人行使著作財產權。」此規定與本法十九條第二項同。此所謂「選定代表人」，其選定行為須經全體著作財產權人同意。又此所謂「行使著作財產權。」包含訴訟上之行使及訴訟外之行使。在民事訴訟之情形，依民事訴訟法第四十一條規定：「多數有共同利益之人，不合於前條第三項所定者，得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴(第一項)。」「訴訟繫屬後，經選定前項之訴訟當事人者，其他當事人脫離訴訟(第二項)。」「前二項被選定之人得更換或增減之。但非通知他造，不生效力(第三項)。」民事訴訟法第四十條第三項規定：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」上述訴訟當事人之選定及其更換、增減，應以文書證之(民事訴訟法第四十二條)。又上述被選定人中，有因死亡或其他事由喪失其資格者，他被選定人得為全體為訴訟行為(同法第四十三條)。上述之被選定人，非得全體之同意，不得為捨棄、認諾、撤回或和解(同法第四十四條)。

２．民法第一○七條規定：「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人，因過失而不知其事實者，不在此限。」代理與代表雖有不同，本人對代理權所加之限制，不得對抗善意第三人，所以保障交易之安全，以免信賴代理人有代理權之善意第三人蒙受不測之損害。本項後段規定，與本法第十九條第三項同，亦係一種表現代理效力之規定，以保護利用著作之善意第三人。例如甲乙丙三人共同創作Ａ著作授權丁出版，並選定丙為行使著作財產權之代表人。甲乙丙三人將此選定情事通知丁，惟甲乙僅告知丙不得授權丁在中國大陸地區及海外地區出版，而未告知丁，此時丁對在中國大陸地區及海外地區發行一事係善意第三人，故如丙將Ａ書授權丁在中國大陸地區或海外地區出版，甲乙不得以已經禁止丙授權在中國大陸地區及海外地區出版一事，而對丁主張丁侵害甲乙之著作財產權(重製權)。

(三)因其他關係成立之共有著作財產權之準用(本條第三項)

所謂共有著作財產權(Co-ownership of Copyright)，係指二人以上就同一著作擁有不可分離之著作財產權之謂。共有著作財產權之形成，主要有下列幾種情況(註十三)：

１．共同著作人(joint authorship)所創作之著作。

２．著作人或著作財產權人移轉其著作財產權於二人以上。

３．著作人或著作財產權人移轉其著作財產權於他人，而自己保留一部分者。

４．著作人或著作財產權人死亡，其著作財產權由二人以上繼承者。

５．二人以上對著作財產權之取得時效(民法第七七二條)(註十四)。

本法第四十條第二項及第三項，均為因共同著作形成著作財產權所為之規定(即上述五種情形之第一種)。因共同著作以外之情形所形成之共有著作財產權，則未規定(即上述第二至五種情形)。為期對上述二至五種情形亦有準據起見，本項乃規定：「前條第二項及第三項之規定，於共有著作財產權，準用之。」例如甲創作Ａ著作，甲將Ａ著作之二分之一應有部分轉讓乙，則依本條第三項準用第四十條第三項規定，甲拋棄其應有部分，Ａ著作之著作財產權全部歸乙所有。其餘例子類推。

註一：參見內政部著作權委員會：新舊著作權法條文對照及說明(八十七年二月)，第二十七頁。

註一之一：以上見民國八十一年舊著作權法第四十條行政院原草案說明。

註二：Meliville B. Nimmer & David Nimmer : Nimmer on Copyright 6.10(A)，(1994)。

註三：加戶守行：著作權法逐條講義，三三二頁。

註四：參照最高法院七十一年台上字第四一九九號判決：「共有物全部或一部之出租，係屬民法第八二○條第一項所定管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之。如共有人中之一人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力。」見最高法院法律叢書編輯委員會編：最高法院民刑事裁判選輯，三卷四期，一八四頁。

註五：參照最高法院七十二年台上字第二六四四號判決：「甲部分土地，如係林金水依其與其他全體共有人間之協議而分管屬實，林金水出租所分管之土地，毋庸其他共有人之同意。」戴森雄編：民事裁判要旨廣編，第六冊(七十五年元月初版)，七二五頁。

註六：Melville B. Nimmer & David Nimmer, op.cit., p6-26。

註七：加戶守行，前揭書，三三○頁；半田正夫‧紋谷暢男，著作權のノウハウ，一三○頁。

註八：楊崇森，著作權之保護，四十九頁；張靜：著作權法評析，九十八頁。

註九：參考下列二例：

⑴最高法院十九年上字第九八一號判例：「共有財產固非得全體共有人之同意，不得私擅處分，惟同意與否，不僅以處分該財產之約據形式上曾否表示為斷，倘有其他明確之事實，足以證明他共有人已為明示或默示之同意者，則共有人中一人或數人之處分行為，仍不能不認為有效。」

⑵最高法院十九年上字第二二○八號判例：「處分共有物，固應得全體共有人之同意，但因共有人眾多，苟願開會議依多數之決議，經各共有人均舉有代表到場預議者，自應遵從議決，不得事後翻議。」

註十：參考下列二例：

⑴最高法院四十八年台上字第一四○七號判決(中華民國裁判類編，民事類，第五冊，七四一頁)：「共有物之處分，變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，固為民法第八一九條第二項所明定，惟法律行為之同意，不必限於行為時為之，若於事前預示或事後追認者，即不得謂為無效。」

⑵最高法院七十一年台上字第四四○○號判決(最高法院民刑事裁判選輯，第三卷第四期，一七八頁)：「共有物之處分，應得共有人之同意，固為民法第八一九條第二項所明定，如共有人未得他共有人全體之同意擅自處分共有物，此項處分行為並非當然無效，僅對他共有人不生效力而已，只須他共有人全體事後承認，仍得溯及行為時發生效力。」

註十之一：參照台灣高等法院八十六年上訴字第一三二四號判決：「查被告藺德之前開重製『PHOTOSHOP BIBLE 2.5.1』版，係未經徵詢共同著作權人桑格公司之同意之事實，為被告藺德所自承，既未為徵詢同意，自不能指其當然無正當理由予以拒絕，或桑格公司可以有條件之同意其行使著作權。被告未徵求同意，不能指其當然即有重製之權利。又查被告藺德所寫之『PHOTOSHOP BIBLE 2.5.1』及『3.0.1』，雖為進階版，但亦非謂進階版著作之內容即有相同之絕對必要，況且闡述相同事物或原理之不同著作，其說明之方法、表達之方式、文字之敘述均有可能不同，而避免有抄襲之情形，而況進階版之著述。」

註十一：加戶守行，前揭書，三三一頁。

註十二：同註八。

註十三：George D. Cary : Joint Ownership of Copyrights, quote from Arthur Fisher : Studies on Copyright, NewYork, TheBobbs Merrill Company, Inc., pp.692-693.(1963).

註十四：中川善助、阿部浩二：著作權，一○三至一○四頁；半田正夫：著作權法概說，七十六頁。
 

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(二)，頁36~37，五南圖書出版公司，1996年初版、2001年二版二刷。）