第三十九條  以著作財產權為質權之標的物者，除設定時另有約定外，著作財產權人得行使其著作財產權。

一、立法之說明

(一)本條係沿襲民國八十一年舊法第三十九條規定，並無變更。

(二)民法第九○○條規定：「可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物。」著作財產權依民第九○○條得為權利質權之標的物。惟著作財產權設定質權後，究係由著作財產權人抑或質權人行使著作財產權，民法並無明確規定。查民法第九○一條規定：「權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。」第八八九條規定：「質權人，得收取質物所生之孳息。但契約另有規定者，不在此限。」以著作財產權為標的物之質權，質權人對著作財產權並無準占有，與動產質權不同(註一)，故著作財產權之設質，準用民法第八八九條並不適宜。蓋著作財產權之價值在其利用之收益，與動產之價值在其所有不同。如以著作財產權為標的之質權，質權人得行使著作財產權，則質權之設定與著作財產權之授權(本法第三十七條)或著作財產權附條件之轉讓無殊。為促進著作流通，提昇國家文化發展及使著作財產權於設定質權後，仍易於發揮其經濟價值，本法於民國八十一年修正時，乃參考日本著作權法第六十六條及南韓著作權法第四十四條規定，增訂本條(註二)。

(二)日本著作權法第六十六條第二項規定：「以著作權為標的之質權，質權人得就該著作權之轉讓或該著作權之利用，著作權人所得之金錢或其他之物(包括設定出版權之對價)，加以實行。但該實行以其權利先受扣押者為限。」一九八七年南韓著作權法第四十四條亦有相類似規定。我國著作權法未有類似明文，依民法第九○一條準用第八九三條規定，著作財產權之設質，僅就拍賣著作財產權之對價加以實行。有關著作財產權受扣押後，質權人得否就著作財產權之利用著作財產權人所可得之利益加以實行(即物上代位)，並不明確，未來立法似以明文為宜。蓋本條規定使著作財產權之設質類似不動產抵押，著作財產權人仍可利用著作，行使著作財產權，故本條如不設第二項允許質權人擁有物上代位權，對質權人似不公平。

二、本條之內容

(一)以著作財產權為質權之標的，係屬權利質權，民法第九○○條已有規定。著作財產權之設質，僅依設質契約即可成立。其契約無論明示或默示均可(民法第一五三條第一項參照)，且不以書面為必要(註三)。民國八十一年舊法規定，以著作財產權為標的物之質權的設定、讓與、變更、消滅或處分之限制，非經向主管機關登記，不得對抗第三人。但因混同，著作財產權或擔保債權之消滅而質權消滅者，不在此限(第七十五條第二款)。斯時著作財產權之設質登記，僅為對抗要件，而非成立要件。民國八十七年本法修正時已刪除該規定，故依本條規定，以著作財產權為質權之標的，其設定無須登記，亦無登記之機關，此時因物權具有追及性，得追及該物之所在，主張權利，權利質權亦然。例如，甲有Ａ書之著作權，甲將Ａ書之著作權給乙設定質權，甲其後將Ａ書之著作權轉讓給丙，此時，乙之權利質權係存在於丙擁有著作財產權之Ａ書上，丙不得以甲乙間並無權利質權之登記，而主張乙之權利質權不存在。此時，丙之著作財產權如因乙之實行權利質權而受損害，得向甲請求損害賠償，然此時丙處於極不利之地位，蓋甲乙間之權利質權並無公示，故民國八十一年舊著作權法第七十五條第二款規定，實有存在價值。

(二)著作財產權之設質，本得依契約自由原則，由著作財產權人與質權人自由為之。惟共同著作之著作財產權，各著作人非經其他共同著作人之同意，不得以其應有部分為他人設定質權。各共有人無正當理由，不得拒絕同意(第四十條第一項)。又民法第九○三條規定：「為質權標的物之權利，非經質權人之同意，出質人不得以法律行為，使其消滅或變更。」故以著作財產權設定質權，非經質權人同意，著作財產權人不得拋棄其著作財產權。如經拋棄，不發生拋棄效力。

(三)依民法第九○一條規定：「權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。」第八八九條規定：「質權人，得收取質物所生之孳息。但契約另有訂定者，不在此限。」第八八五條規定：「質權之設定，因移轉占有而生效力。質權人不得使出質人代自己占有質物。」權利質權本由質權人收取孳息及對權利準占有。惟依本條規定：「以著作財產權為質權之標的物者，除設定時另有約定外，著作財產權人得行使其著作財產權。」係由著作財產權人收取法定孳息及為著作財產權之準占有(註四)。本條所稱「行使其著作財產權」，係指由著作財產權人使用收益或授權他人使用(註四之一)。例如甲為Ａ著作之著作財產權人，甲向乙借款新台幣一百萬元，甲提供Ａ著作給乙設質，則Ａ著作仍由甲使用收益，或由甲授權第三人使用而收取法定孳息。而如債務屆清償期甲未清償，乙得就該著作財產權之賣得價金優先受清償。

(四)本條所稱「除設定時另有約定」，係指質權設定時，質權人及著作財產權人得作其他約定，例如約定著作財產權由雙方共同行使或質權人單獨行使，均無不可。此時應尊重雙方當事人之意思，而不加以強制。又不問雙方當事人在設定時有無特別約定，著作財產權人在著作財產權上固有之權能，例如禁止請求權(註五)及損害賠償請求權(註六)，此係著作財產權受侵害保全著作財產權之權能，而非著作財產權之行使行為。故縱然設定時特別約定著作財產權由質權人行使，著作財產權人仍得就第三人侵害其著作財產權，而獲有損害賠償之賠償金及不當得利之補償金(註七)。

註一：民法第八八五條規定：「質權之設定，因移轉占有而生效力。質權人不得使出質人代自己占有質物。」第八八八條規定：「質權人應以善良管理人之注意，保管質物。」

註二：見本條行政院草案說明；拙著：著作權法修正條文相對草案，一一八頁。

註三：普通債權質以書面為必要，民法第九○四條規定：「以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。如債權有證書者，並應交付其證書於債權人。」

註四：民法第九六六條第一項規定：「財產權，不因物之占有而成立者，行使其財產權之人，為準占有人。」

註四之一：內政部八十三年十一月一日台(83)內著字第八三二三一九一號函謂：「一、著作權法第一條後段規定：『本法未規定者，適用其他法律之規定。』是關於以著作財產權設定質權者，其質權權利範圍請參考民法質權等有關規定，合先敘明。二、依著作權法第二十二條至第二十九條規定，錄音著作著作人(或受讓著作財產權之著作財產權人)專有重製、公開播送權、改作權、編輯權及出租權，又上述權利縱經設定質權，緣質權與著作財產權有別，並不影響著作財產權人享有其著作財產權，是任何人(包括質權人)利用該著作且其利用行為涉及上述權利之行使者，除合於著作權法第四十四條至第六十五條著作財產權之限制(合理使用)規定外，如未徵得著作財產權人之同意或授權，即涉有違反著作權法的規定。三、復按著作權法第三十九條明定『以著作財產權為質權之標的物者，除設定時另有約定外，著作財產權人得行使其著作財產權。』是依上述規定，出質人(即著作財產權人)與質權人得約定出質人之著作財產權不行使，惟若出質人未依約而行使其著作財產權者，亦屬有無違反私契約之問題，尚與著作權侵害無涉。」

註五：著作權法第八十四條規定：「著作權或製版權之權利人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」

註六：著作權法第八十八條第一項規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」

註七：日本著作權法令研究會，八三四頁；加戶守行：著作權法逐條講義，三三五頁。

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(二)，頁23~27，五南圖書出版公司，1996年初版、2001年二版二刷。）