壹、前言

    最高法院四十九年台非字第二十四號判例謂：「翻印他人著作出版之書籍，如係翻印其著作物之內容，固係單純侵害他人著作權，若竟連同著作出版書籍之底頁，依出版法所載著作人、發行人、印刷者等等，一併加以翻印出售圖利者，則除觸犯著作權法第三十條第一項（三十八年舊法）侵害他人著作權之罪外，又已構成刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書之罪名，應依同法第五十五條，從一重之行使偽造私文書罪處斷。」此判例迄今二十餘年來，不問學術界或實務界均深受其影響（註一）。尤以最近錄影帶發達，出租錄影帶情形十分普遍，實務上通說認為盜錄他人錄影帶，如連同片頭出品公司，出品人、監製人等一併盜錄，除侵害著作權外，據此判例尚有偽造私文書情事，如錄影帶出租店就該錄影帶加以出租，應論以「行使」偽造私文書罪（註二）。然而最高法院四十九年台非字第二十四號判例在刑法理論上是否妥適？有無嚴重干擾七十四年新著作權法之正常運作？又其對盜版錄影帶之出租能否適用？類此問題均値吾人深思。

貳、此判例在刑法理論上之檢討

一、書籍之底頁是否「文書」？

    文書之性質，學者通說認為須具有意思性。所謂「意思性」，即文書必須足以證明權利義務或生活事實，書籍之內容所表示者為抽象之意識，不具文書之性質（註三）。名片亦未有一定之內容，僅表示人或物之同一性，並非文書（註四）。名片記載姓名、職業、住址、電話號碼，其記載與書籍之底頁相似。名片依學者通說認非文書，實務上縱有認為文書者，亦認係刑法第二百二十條之準文書。名片既非刑法第二百十條之文書，何以書籍之底頁為刑法第二百十條之文書？如書籍之底頁為文書，則書籍封面之題名亦為文書（註五）。如書籍封面之題名為文書，則某出版社出版康有為之「大同書」，封面題名均為康有為所寫，是否偽造私文書？又如書籍封面及底頁屬於文書，則撕毁他人書籍，豈非毁損文書罪及毁損他人之物罪（刑法第三百五十二及三百五十四條）之想像競合犯？

二、翻印書籍之底頁是否「偽造」私文書？

    最高法院二十年上字第一○五○號判例謂：「刑法上處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書實質之真正，故不僅作成之名義人，須出於虛偽或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任。」偽造私文書，不僅須偽造者本身無製作權，且須偽造之內容不真實，始足當之（註六）。翻印他人書籍之底頁，將真正之著作人、發行人一併翻印，內容並無虛偽，應不得視為「偽造」私文書。

三、翻印書籍之底頁，是否足以損害公眾或他人？

    偽造私文書之結果，必須足以損害於公眾或他人者，始構成犯罪，否則如該行為之結果不足以生損害於公眾或他人者，依學說及實務一致之見解，不負偽造私文書之刑責（註七）。翻印他人書籍，固足生損害於他人，然對此已有違反著作權法之罪足以相繩，至翻印書籍底頁係表示書籍真正之著作人與發行人，對公眾或他人，並不足生若何損害。

四、翻印書籍底頁如進而租售是否「行使」偽造文書？

    行使偽造私文書，乃係將偽造之私文書作為真正之文書而使用。其行使必須就文書之內容有所主張（註八）。翻印著作之租售，似無就書籍底頁之內容有所主張，實無所謂「行使」偽造私文書之可言。

參、此判例對新著作權法產生之影響

    最高法院四十九年台非字第二十四號判例之適用，將對新著作權法產生極大的影響，使著作權法上若干基本制度之運作，產生嚴重之偏差。舉例言之：

一、就保護期間而言

    依著作權法規定，著作權之保護期間原則上為著作人終身，並得由受讓人或繼承人自受讓或繼承之日起，繼續享有三十年（第十四條）。逾此則該著作歸社會公有，任何人皆得自由利用。但依上開判例之適用，如連同書籍之底頁一併重製，則仍屬偽造私文書罪，無形之中，上開判例即否定了著作權保護期間制度。

二、就製版權而言

    所謂製版權，即無著作權或著作權期間屆滿之著作，經製版人整理排印或就原件影印發行而產生之權利（著作權法第三條第二十二款）。製版權之取得係採註冊主義，其註冊必須樣本上記載原著作人、發行人之姓名（舊著作權法施行細則第七、十一條），因此，申請製版權依上開判例之適用，即屬偽造私文書之行為。上開判例完全否定了著作權法上之製版權制度。

三、就著作權限制而言

    依著作權法第二十九條第一項第一二款規定，為學術研究複製他人著作專供自己使用者，經註明原著作之出處，不以侵害他人著作權論。設若甲為學術研究目的且專供自己使用，影印乙之整本著作，應屬合法，不侵害著作權，但應「註明出處」。「註明出處」最簡單之方法厥為連同書籍之底頁一併影印，惟連同書籍之底頁一併影印，則甲構成偽造私文書罪。因此，上開判例亦妨害著作權限制制度之應有功能。

四、就外國人著作之保護而言

    依著作權法第十七條規定，外國人著作之保護係採註冊主義。依內政部註冊實務之見解，日本、新加坡人之著作，除非於中華民國境內首次發行，否則在中國不受保護，任何人均得加以翻譯。但加以翻印如連同書籍底頁一併翻印，則構成偽造私文書罪。因此，上開判例亦否定了著作權法第十七條第一項有關外國人著作保護之立法精神。

五、就侵害之刑事責任而言

    法人之代表人、法人或自然人之代理人，受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯著作權法之罪，除處罰行為人外，依著作權法第四十八條規定，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金刑，惟如行為人依行使或偽造私文書罪判刑時，該法人是否仍應科以著作權法罰則各條之罰金刑即產生疑問，如採肯定說，似與第四十八條之規定有違，如採否定說，行為人從重處斷時，法人或自然人卻反而無罪，亦顯失公平。

六、就立法目的而言

    重製他人著作權期間已滿之著作，予以發行，如未同著作人、發行人、印刷者一併予以重製，此實為「變匿姓名」而侵害他人著作人格權中之姓名表示權，而須處一年以下有期徒刑（著作權法第二十六條、第四十四條），惟如遵守著作人格權之規定而連同著作人、發行人、印刷者一併予以重製，卻反要負更重之行使或偽造私文書罪（五年以下有期徒刑），此不論一併重製與否，均有刑責，勢必造成國人視重製公共所有著作為畏途，而與調和社會公共利益，促進國家文化發展之立法目的不合（著作權法第一條）外，亦將使著作權法上著作人格權之規定形同陷阱。

肆、盜版錄影帶之出租是否適用最高法院四十九年台非第二十四號判例

    依上說明，足證上述判例理論已十分牽強。姑不論上述判例是否合理，茲僅就下列諸點詳予說明，亦不難明白出租擅自重製片頭有出品、發行人等文字之錄影帶者並不構成偽造私文書罪：

一、按行使偽造私文書，須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張，方得成立（最高法院廿六年滬上字第廿三號、四七年台上字第一○四八號判例）。錄影帶之出租業者將各種錄影帶放置或陳列店中，任客戶隨心所欲，自行挑選，意者繳費承租，期滿歸還錄影帶。是業者出租錄影帶，無非提供影帶內之娛樂、戲劇或教育效果與客戶，未就片頭上之片名、出品人公司等對客戶有何權利義務之主張，核與行使偽造私文書之構成要件尚屬有間。

二、錄影帶片頭上之片名、出品人公司係收錄於錄影帶內，須借助放映機放映始能顯示於螢光幕，肉眼根本無法看出。擅自重製之錄影帶片頭上究竟有無片名、出品人公司等字樣，出租業者未必盡然知曉，不能因其以出租錄影帶為業，遽行推測其看過該錄影帶，而有文書之認識。

三、行使偽造私文書，除生損害於被偽造者外，亦足生損害於文書之受領人。承租擅自重製之錄影帶者，以租賃關係為基礎租用錄影帶觀賞，如該錄影帶有所瑕疵，僅能依據租賃關係而為主張，與該錄影帶內有否片名、出品人公司等字樣無關，並非因錄影帶內有上述字樣而生若何損害更難認出租業者有行使潙造私文書之故意。

四、上開判例推衍之結果，任何人在家中側錄電視節目，而將X X電視公司一併翻錄，或側錄電視中所播之電影片，而將X X公司出品一併翻錄，均構成偽造私文書罪。此種情況之發生，正與美國最高法院於一九八四年判決家庭錄影係屬合理使用，並不違反著作權法（當然也不生偽造或行使私文書情事，外國不論立法例、學說或實務，從未把行使或偽造私文書聯想在一起而判刑的）相反。

五、錄影帶上之錄影是否文書値得商榷，現行刑法並無錄影視為文書之規定，即使（前）司法行政部草擬之刑法修正草案初稿，亦不過於刑法第二百二十條增列錄影依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，以文書論，現行草案既尚未完成立法程序，故錄影尚不能認係準文書，遑論文書。目前司法實務將上開判例擴張適用至錄影製作，實與罪刑法定主義精神有違。

伍、結論

    法諺有云：「公平與善良乃法律之法律。」法官斷案公正，適當引用法律，使原被兩吿心悅誠服，乃正義之最高表現。如法院未經深思熟慮，對違反著作法之案件，遽行適用此一判例，而下不合理之判決，輕者扭曲正義，重者陷害無辜，實非執法者應有之態度。吾人認為四十九年台非字第廿四號判例應速變更或廢止。至少出租錄影帶不應視為行使偽造私文書罪，始符法意。 

註釋

註一：其影響之情形，詳拙文：侵害著作權與偽造私文書罪一文，軍法專刊，三十一卷十期，二十二頁以下。

註二：實務上之案例，例如台灣高等法院七十三年度上訴字第四一二二號判決；台灣高等法院七十四年度上訴字第一一一四號判決，最高法院七十四年度台上字第五九三二號判決；台灣高等法院七十三年度上訴字第一五二九號判決，最高法院七十三年度台上字第五八一一號判決，台灣高等法院七十四年度上更（一）字第三四六號判決，最高法院七十四年度台上字第五三四八號判決。

註三：韓忠謨：刑法各論（三民書局，民國五十九年十月），二三二 、三頁。

註四：陳樸生：實用刑法（三民書局，民國六十二年版），四八三頁；史尚寬：論文書印文之偽造，原載軍法專刊四卷四期，科錄於蔡墩銘編：刑法分則論文選輯（上）（五南圖書公司，民國七十三年版），二六三頁。有關名片是否文書，有認係刑法第二二○條之文書者，見司法院第二廳編：刑事法律問題研究（司法周刊雜誌社，民國七十一年版），第一輯，一○二頁。

註五：最高法院五十二年台上字第二四五四號判決及同院五十三年台上字第二四四○號判決加以承認。

註六：韓忠謨，前揭書，二三四至二三五頁，蔡墩銘：刑法各論（三民書局，民國五十八年版），四七一至四七二頁。另見最高法院二十九年上字第一一六五號判例及同院三十年上字第四六五號判例。

註七：最高法院二十九年上字第一一六五號判例，三十年上字第四六五號判例，五十一年台上字第一九○九號判例。

註八：最高法院二十六年滬上字第二十三號判例，四十七年台上字第一○四八號判例。