（本文原載於：法務通訊一二八八及一二八九期，民國七十五年十月二十四及三十一日）

壹、          實務上之見解 

    侵害著作權，著作權法有處罰之規定（著作權法第三十八條以下），著作權人為犯罪之被害人，固得提起自訴（刑事訴訟法第三一九條第一項本文）。著作之發行人是否亦得提起自訴？此一問題，實務上曾有下列座談會：

一、            法律問題

    對於犯著作權法第三十三條之罪者，該著作物之發行人可否提起自訴？（臺灣高等法院專案討論違反商標法及著作權法刑事庭庭長（包含專庭推事）會議）

二、            討論意見

甲說：按著作權法第三十三條之罪，其被害客體為著作權，直接被害人當係該著作物之著作權人。如該著作物之發行人依出版契約或依其他法律關係自著作權人方面取得著作權，以其因而即屬該著作權之權利人，亦為直接被害人，固得對之提起自訴。否則該著作物之發行人僅就該著作物有發行權，尚難認係直接被害人，依法自無提起自訴之權。

乙說：依著作權法第十九條第三項規定，享有著作物出版權之出版人，對於翻印、仿製或以其他方法侵害業經註冊之著作物利益之人，亦得提起訴訟之規定，而參以出版法第三條第一項所定「本法稱發行人者謂主辦出版品並有發行權之人」之旨趣，出版人對於侵害著作權者得提起訴訟，包括刑事訴訟之自訴在內。則發行人既係主辦出版品並有發行權之人，縱使並未取得著作權，亦仍有權對於上開犯罪提起自訴。

結論：採乙說。

三、司法院第二廳研究意見

    按著作權包含發行權，亦即發行為著作權權能之一，故侵害著作權，當然侵害發行權，從而「主辦出版品並有發行權」之「發行人」（出版法第三條第一項），自應認係著作權法第三十三條所規定犯罪之直接被害人，對於該條之罪，自可提起自訴。本題討論結果採乙說，尚無不合。（七十三年八月十四日（七十三）廳刑一字第七二七號函復臺灣高等法院）（註一）。

貳、          實務見解之說明及其爭議問題

一、說明

    上開實務見解，可得說明者如下：

（一）上開實務見解係針對舊著作權法第三十三條規定而言。舊著作權法第三十三條規定：「擅自翻印他人業經註冊之著作物者，處二年以下有期徒刑，得併科二千元以下罰金。其知情代為印刷或銷售者，亦同（第一項）。」「仿製或以其他方法侵害他人之著作權者，處一年以下有期徒刑、拘役，得併科一千元以之罰金。」「其知情代為印刷或銷售者，亦同。」「以犯前兩項之罪為常業者，處三年以下有期徒刑、拘役，得併科三千元以下罰金。」舊著作權法第三十三條規定，相當於新著作權法（七十四年七月十日公布施行）第三十八至四十一條規定，均係侵害著作權之處罰規定。

（二）上開座談會結論採乙說，乙說認發行人縱未取得著作權，仍得提起自訴。乙說之發行人係指出版法第三條第一項之發行人而言。又乙說承認發行人得提起自訴，乃自舊著作權法第十九條第三項出版人對侵害著作物利益得提起訴訟之規定推論而來。

（三）司法院第二廳之研究意見，雖贊同乙說結論，但在理由上與乙說頗有出入。依司法院第二廳之研究意見認為著作權包含發行權，故侵害著作權，當然侵害發行權。乙說則認為非著作權人之發行人，仍得提起自訴。

二、爭議問題

    由上述實務見解，可解納出下列若干値得爭議之問題：

（一）舊著作權法第十九條第三項規定出版人對於侵害著作物利益之人得提起訴訟，現行著作權法已將其刪除。依現行法規定，出版人是否仍得提起自訴？根據何在？

（二）出版人與發行人在概念上有無不同？出版人得提起自訴，發行人是否當然可推論為亦得提起自訴？

（三）發行人如非著作權人，是否對他人之侵害著作權得提起自訴？

（四）著作權是否包含發行權？亦即發行是否為著作權能之一？

（五）發行縱使為著作權權能之一，在邏輯上是否當然可演繹為「侵害著作權，當然侵害發行權」？

（六）出版法之發行人是否為侵害著作權之直接被害人？

參、出版人得提起自訴之依據

    民國五十三年舊著作權法第十九條規定：「著作物經註冊後，其權利人得對於他人之翻印、仿製或以其他方法侵害利益，提起訴訟（第一項）。著作物在聲請註冊尚未核發執照前，受有前項侵害時，該著作物所有人得提出註冊聲請有關證件，提起訴訟。但其註冊聲請經核定駁回者，不適用之（第二項）。前二項規定，於出版人就該著作物享有出版權者，亦適用之（第三項）。」以上第三項出版人提起訴訟之規定，係民國三十三年著作權法修正時所新增，民國十七年著作權法並無此規定（註二）。民國三十三年著作權法所以有此修正，乃係司法院二十六年院字第一六四八號解釋之緣故。該解釋謂：「民法第五一六條所指著作人之權利，其對於侵害人提起訴訟之權，應解為係在其必要範圍內。又著作權法第二十三條所稱權利人，亦包括享有出版權之出版人在內，無論契約就此有無訂定，出版人均得對於侵害人提起訴訟。」該解釋依行政院原咨謂：民法第五一六條第一項規定：「著作人之權利，於契約實行之必要範圍內，移轉於出版人。」民國十七年著作權法第二十三條規定：「著作權經註冊後，其權利人得對於他人翻印、仿製或以其他方法侵害利益，提起訴訟。」民法第五一六條第一項所謂「著作人之權利」，是否包括著作人因他人侵害利益而提起之訴訟權？民國十七年著作權法第二十三條得提起訴訟之權利人，是否包括依出版契約的法律關係有出版權之出版人？法律無明文規定，於此有甲乙兩說。

    甲說：認為出版人依民法規定而主張之出版權，乃對於特定人之權利，與著作人依著作權法規定而主張之著作權，如對於一般人之權利者，其權利性質及行使對象，既各有不同，則著作人依民法第五一六條第一項移轉於出版人之權利，自不包括其因他人侵害利益而提起之訴訟權，而出版人自不在（舊）著作權法第二十三條所定權利人之內。在著作權受侵害時，除契約已訂明授與出版人以訴訟權外，出版人自只能依民法關於債務不履行之規定，向著作人行使其權利，或依民事訴訟法關於訴訟參加之程序，輔助著作人為訴訟之參加，尚難對侵害人直接提起訴訟。

    乙說：認為出版人之取得出版權，雖本於債權債務關係之出版契約，但其性質實為一種形成權，具有獨立排斥他人之效力，其權能既為法律所特別賦與，則出版人於出版契約成立後，當然享有著作人專有重製利益之權能。而附麗於著作權上之訴訟權，自亦因契約實行之必要而移轉。故於其所出版之著作權受侵害時，著作人縱未於出版契約內訂明授與出版人以訴訟權。出版人本於出版權之主張，亦得視為（舊）著作權法第二十三條之權利人，向侵害人提起訴訟（註三）。

    以上二說，依司法院二十六年院字第一六四八號解釋，顯然係採乙說。蓋民法出版契約之規定，係仿自瑞士債務法（註四）。民法第五一六條第一項規定與瑞士債務法第三八一條第二項相當。依瑞債解釋，著作人之權利（著作權）移轉於出版人之範圍，出版人得以之為自己之物權而行使，並非僅為對於出版權授與人之債權請求權，亦即出版人不僅有基於出版契約之不作為及容許請求權而於此外並有出版權。此出版權不僅為對人之權利，而係類似對於物之限制的物權，而為對於精神創作之絕對的權利（註五）。因此，出版人於契約實行之必要範圍內，對於侵害其出版權利之第三人，得提起訴訟。然而出版人之有對於第三人之權利，係由原著作權人移轉而來（註六），設若出版權授與人無著作權，出版人自無對抗第三人之權利。惟出版權授與人究竟移轉何權利？依民法第五一五條規定，所謂出版，即當事人約定一方以文藝、學術或美術之著作物，為出版而交付於他方，他方擔任印刷及發行之契約。所謂「印刷」，乃以機械或印版或其他方法複製為文書、圖畫之意；所謂「發行」，乃出售或散布之意（註七）。依此意義，著作人移轉於出版人者，乃著作權法第四條第二項之重製權，此揆諸日本著作權法第七十九條、第八十條第一項規定，益徵其然（註八）。基此，出版人對第三人之訴訟權，乃係由著作人之移轉重製權而來，而非固有原始取得也。 

肆、發行人在著作權法上之地位

一、發行人之意義及其與出版人之不同

    我國民法及著作權法，均未明定「發行人」。「發行人」一語，係出版法所規定。依出版法第三條第一項規定：「本法稱發行人者，謂主辦出版品，並有發行權之人。」現行出版法規定發行人，旨在確定出版關係人之法律責任，如出版記載有違犯法令之規定時，發行人為應負法律責任之對象（註九），初無著作權上之意義。民法第五一五條規定「發行」。此發行之意義為出售或散布（註一〇）。又學者謂舊著作權法著作權之權能包含「發行權」，此發行應解釋包括一切之重製及頒布權（註一一）。我國著作權法雖承認重製權，但未承認頒布權，從而我們著作權法有無「發行權」，本待商榷，詳如後述。退言之，縱使我國著作權法承認「發行權」，然著作權法上有發行權之人，與出版法上有發行權之人，其概念亦非必一致。蓋著作權法係保障性質之法律，出版法係管理性質之法律，二者功能不同，其名詞意義各別。故日本判例認為：「其他法律所謂之著作人，不得直接認定為相當於著作權法所指之著作人（註一二）。」我國出版法上之著作人，亦非當然為著作權法上之著作人（註一三）。因此，出版法上之發行人與民法上之出版人，非必相同。出版法上之發行人在現行著作權法上並無意義。

二、著作權是否包含發行權

    著作權是否包含發行權？亦即發行是否為著作權權能之一，此為學說爭執之問題（註一四）。查前清著作權律草案第一條說明謂：「按美利堅、匈牙利等國著作權法規定，著作者於著作物有重製及發行之權，然發行權本包含於重製之中，不重製即不能發行無待辯也，美、匈等國既有重製又言發行，不免為重複之規定，本條採德意志、比利時立法主義，故僅規定重製之權。」現行著作權法第三條第二款規定：「著作權：指因著作完成而發生第四條所定之權利。」所謂第四條所定之權利，係指重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租、改作等權利，而未有發行權在內。現行著作權法第十五條第一項、第十七條第一項第一款及第二十條第一項，均提及「發行」，此「發行」係指將著作原件重製並予公開散布而言（註一五）。現行著作權法僅承認著作人之重製權，而未承認著作人之公開散布權。因此，現行著作權法著作權之權利，並不包含重製外之發行權，與前清著作權律草案第一條說明之意義相同。

三、日本著作權法發行人之地位

    依日本著作權法規定，無名或別名之著作物的發行人，得為關於其著作物第一次發行之年月日或第一次公表之年月日之登記（第七十六條第一項）。無名或別名之著作物的發行人，為著作人或著作權人之利益，得以自己之名義，為第一 一二條（禁止請求權）、第一一五條（名譽回復等之處置）或第一一六條第一項（著作人死亡後人格利益之保護）之請求或就該著作物之著作人格權或著作權受侵害，而為損害賠償或不當得利返還之請求。但著作人之別號為眾所皆知或已依第七十五條第一項為真名之登記者，不在此限（第一一八條第一項）。無名或別名之著作物之發行人，於其發行之著作物，有關於第一一九條及第二二條第二款之罪，得為吿訴。但著作人之別名為眾所周知或已依第七十五條第一項為真名之登記或該吿訴與著作人明示之意思相反者，則不在此限（第一二三條第二項）。日本著作權法係採創作主義，無名或別名之著作物，亦有著作權。該著作之著作人得依第十四條推定之（註一六），或依第七十五條為真名之登記（註一七），如不能由此二種情形確定著作人，則發行人在民、刑事上得提起訴訟。發行人之提起訴訟，其與真正著作人之關係，依民法無因管理之規定解決之（註一八）。

伍、我國實務見解之商榷

    依前述之分析，上開座談會之見解，實有若干値得商榷之處：

一、關於座談會乙說之見解

    上開座談會乙說之「發行人」，係指出版法上發行人。出版法係管理性質之法律，出版法上之名詞與著作權法上之名詞，意義不盡相同，已如前述。我國著作權法上並無「發行人」此一名稱，「發行人」在我國著作權法上並無地位。「發行人」在日本著作權法於無名或別名著作之情形，固得提起訴訟，但不得與著作權人明示之意思相違反，且如無名或別名之著作其著作人已為真名之登記或眾所周知，發行人即不得提起訴訟。上開座談會乙說見解，不僅認為任何著作有發行人者，發行人均可提起訴訟，不限於無名或別名之著作，或是否與著作人明示之意思相違反，亦不限於發行人是否著作權人，理論上實有瑕疵。又上開座談會乙說見解，認為發行人得提起自訴，係由出版人得提起自訴推論而來。查民法的出版人與出版法上之發行人，非必同屬一人，已如前述。出版人之得提起訴訟，乃因係自著作權人承襲重製權，而非出版人自始即有此項權利。著作權人如非依民法第五一六條第一項移轉重製權於出版人，則出版人並無訴訟權。故出版人如未取得著作權之重製權，對第三人不得提起自訴，實不待言。上開座談會乙說竟以出版人有自訴權，因而推論發行人亦有自訴權，在推論過程似有瑕疵，蓋出版人有自訴權與發行人有無自訴權，實無邏輯上的必然關係。又出版人有自訴權，乃係其有著作權（重製權），發行人如未取得著作權，據何關係對侵害著作權之人提起自訴？

二、關於司法院第二廳之硏究意見

    上開座談會司法院第二廳之研究意見認為著作權包含發行權，亦即發行為著作權權能之一。此在理論上頗値得商榷，廣義的發行，包含重製與公開散布，狹義的發行，僅限於公開散布。我國著作權法僅承認重製為著作權之權能，公開散布本身，並非著作權之權能，已如前述。從而發行是否為著作權權能之一，頗値得斟酌。又縦發行為著作權權能之一，在邏輯上亦不得推論為：「侵害著作權當然侵害發行權」。蓋「發行為著作權權能之一」，發行為下位概念，著作權為上位概念。「侵害著作權，當然侵害發行權」，則著作權為下位概念，發行權為上位概念矣。例如侵害改作權，係侵害著作權，但侵害改作權，實不得謂為侵害發行權。故司法院第二廳之研究意見，在推理過程上，似有瑕疵。試問某甲侵害著作權人之改作權，既非侵害發行人之發行權，發行人並非侵害著作權之被害人，焉得提起自訴？

陸、結論

    著作權係無體財產權之一，屬於保障性質的法律，與行政上出版物管理性質之出版法，迥不相同。從而著作權法上之名詞與出版法上之名詞，不可互用。此可由著作權法之著作人與出版法上之著作人，其範圍不盡一致，即可證明。然長久以來，不問行政機關或司法機關，就此二個不同性質之法律，往往不能截然劃分。行政機關認為依法查禁之著作無著作權，司法機關認為出版法上之發行人對侵害著作權之人得提起自訴，即其明顯之例證。出版法上之發行人與著作權法上之著作權人，係完全不同的概念，侵害著作權其著作權人得提起自訴，與著作權人是否發行人無關。發行人如非著作權人（或重製權人），不得提起自訴；發行人如為著作權人，自得提起自訴。著作權訴訟，應以有無著作權為觀察之基礎，似不宜與出版法之觀念相混淆。尤其實務見解，不僅應有一貫之理論基礎，而且在推理過程應依循一定的邏輯關係，方能建立權威。上開座談會見解，在此二方面，似均有欠缺，殊有檢討之必要。

註釋

註一：見司法院第二廳編：刑事法律問題研究（第三輯）（司法周刊雜誌社發行，七十四年六月），六三七至六三八頁。

註二：參照民國十七年著作權法第二十三條。

註三：司法院秘書處發行：司法院解釋彙編，第三冊，一三○○頁至一三○一頁。

註四：鄭玉波：民法債編各論（著者發行，六十一年九月初版），下冊，四○一頁；史尚寬：債法各論（著者發行，四十九年初版），三四○頁。

註五：史尚寬：出版契約之研究，原載法學叢刊第十八期（四十九年四月），現輯錄於鄭玉波主編：民法債編論文選輯（五南圖書公司，七十三年七月），下冊，一三二二頁。

註六：依史尚寬解釋，出版契約著作人權利之移轉，為法定移轉，可解釋無須註冊而得對抗第三人。然應解釋於有著作物之交付時，始生移轉。見鄭玉波主編，前揭書，一三二四頁。

註七：鄭玉波，前揭書，三九七頁。

註八：日本著作權法第七十九條第一項規定：「有第二十一條規定權利之人（以下本章稱「複製權人」），對於以文書或圖書出版著作物之人，得設定出版權。」第八十條第一項規定：「出版權人依設定行為所定，為頒布之目的，專有以文書或圖畫，經由印刷或其他機械或化學的方法，而複製為出版權標的之著作物的原作的權利。」

註九：詳王保民：出版法，廣播電視法，電影法釋論（臺灣中華書局，七十五年四月初版），十一頁。

註一○：史尚寬，前揭書，三四一頁。

註一一 ：史尚寬：著作權法論（中央文物供應社，四十三年六月初版），三十九頁。

註一二：大審昭和七年七月四日刑一判‧昭和七年（れ）六四九號，刑集十一卷一○六三頁。

註一三：行政院四十五年六月二十日臺四十五内三三六六號令解釋謂：「查出版法第四條第二 、三項雖規定，筆記他人之演述登載於出版品者，其筆記之人祝為著作人，著作物之編纂，其編纂人視為著作人，而（舊）著作權法第十七條規定講義、演說經他人筆述或由官署學校印刷，其著作權仍歸演講人享有之，是『視為著作人』者，並非即能享有著作權……。」

註一四：主肯定說者，例如史尚寬，見註十一；張靜、徐玉蘭：著作權法犯罪之司法實務專題研究（臺北地檢處印行，七十四年六月）。主否定說者，例如秦瑞介：著作權律釋義（上海商務印書館，民國元年七月），第八至九頁。筆者過去主肯定說（見拙著：著作權之侵害與救濟，六十七頁），現改採否定說（見拙著：著作權法逐條釋義，二三二頁）。

註一五：參照著作權法施行細則第十一條。

註一六：日本著作權法第十四條規定：「著作物之原作品或著作物向公眾提供或提示之際，其姓名或名稱（以下稱真名），或為公眾所周知之雅名、筆名、略稱及其他用以代替真名之名字（以下稱別名），以通常方法為著作人名字而加以表示者，推定其為著作物之著作人。」

註一七：日本著作權法第七十五條第一項規定：「以無名或別名公表其著作物之著作人，不管其有無著作權，該著作物得以真名登記。」第三項規定：「以真名登記之人，推定為該登記著作物之著作人。」

註一八：加戶守行：三訂著作權法逐條講義（著作權資料協會，昭和五十四年），四九○頁。