案例16：點對點的網路音樂下載的侵害

上海步升公司 v. 北京飛行網、北京舶盛公司

第一審：北京市第二中級人民法院（2005）二終民初字第13739號（終審）

一、 案件程序

上海步升文化傳播有限公司（一審原告，下稱「上海步升公司」）主張北京飛行網音樂軟件開發公司（一審被告，下稱「北京飛行網」）和北京舶盛舫安信息技術有限公司（一審被告，下稱「北京舶盛公司」）經營Ｐ２Ｐ軟體，侵害該公司之著作權。北京市第二中級人民法院受理此案，判定被告侵權。原告被告皆未上訴。

二、  案情摘要

上海步升公司擁有多首流行歌曲錄音製作者權，在此案中對其中53首歌主張權利。該公司從未自行或授權他人將涉案53首歌曲上網傳播。

北京舶盛公司（前「大呂黃鐘公司」）與北京飛行網公司合作，約定由北京飛行網公司為北京舶盛公司提供軟體維護、網路技術等相關業務服務。此案有爭議之網站ｉｍｕｓｉｃ.ｃｏｍ名稱為「飛行網」，根據北京市工商行政管理局紀錄，網站所有者為北京飛行網公司，網站性質是「經營性」。飛行網連結到相關網站ｋｕｒｏ.ｃｎ，是由北京舶盛公司所經營。一審法院也查明，工商登記資料中顯示被告北京飛行網公司和北京舶盛公司的住所地和電話號碼均一致。

飛行網ｉｍｕｓｉｃ.ｃｏｍ和相關網站ｋｕｒｏ.ｃｎ上介紹點對點（ｐ２ｐ）軟體ｋｕｒｏ供人下載，並以會員可以透過ｐ２ｐ程式分享音樂為號召[1]，吸引消費者按月付費以使用飛行網ＫＵＲＯ軟體所提供的服務。ＫＵＲＯ軟體有幾個特色。一，將歌曲依語言（如粵語、歐美等）與音樂種類（如流行音樂、動漫音樂、電影配樂等）分類，也可以用歌手性別、團體類型（如少女團體、虛擬歌手、視覺歌手）等分類檢索。二，列出各類音樂的各式排行榜以及ＫＴＶ點唱排行，也提供歌詞搜尋下載、音樂評論等資訊。三，支援「不限對象續傳」、「同時多點下載」、「全面續傳」等功能。不過在下載過程中偶爾會出現「暫時無人共享」的字句。四，提供光碟燒錄的功能。根據新聞報導，飛行網收費會員從２００３年的20萬「火速漲到」40多萬。

上海步升公司主張ＫＵＲＯ會員可以從ＫＵＲＯ上下載該公司擁有權利之歌曲，除了用本案維護權利外，也主張其為訴訟支出合理費用共計3萬元。

三、 判決結果

北京飛行網和北京舶盛公司須停止侵權行為，連帶賠償上海步升公司經濟損失20萬元及訴訟合理支出1萬元。

四、 判決理由

（一）    相關法律依據

1、  錄音製作者對其製作的錄音製品，享有授權他人複製、發行、出租、通過網路向公眾傳輸並獲得報酬的權利。（大陸著作權法第41條第1款）

2、  有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權複製品，並可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用於製作侵權複製品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任︰（一）未經著作權人許可，複製、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外。（中華人民共和國著作權法第47條第1款）

3、  網路服務提供者通過網路參與他人侵害著作權之行為，或者通過網路教唆、幫助他人實施侵害著作權之行為，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。（最高人民法院「關於審理涉及計算機網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋」第4條）

（二）主觀故意

主觀方面，北京舶盛公司應當知道涉案之53首歌曲很可能是未經授權即上傳之檔案。客觀方面，柏盛公司未舉證證明上傳涉案歌曲的使用者中存在合法上傳的部份，也未證明該公司曾採取任何措施避免使用者利用ＫＵＲＯ將未經原告授權之涉案歌曲被上傳並在網路散播之情形。因此，被告北京舶盛公司上述行為具有主觀故意。

（三）ＫＵＲＯ對所傳播之歌曲進行選擇和編排

所謂「點對點」（Ｐ２Ｐ）技術讓使用者直接搜索並下載其他線上使用者存在「共享目錄」下的文件。該技術本身可以用於在網路上傳播任何種類的文件，但ｋｕｒｏ軟體僅提供了音樂文件的傳播。

又ｋｕｒｏ.ｃｏｍ.ｃｎ網站對其中的音樂文件進行多層次系統化的分類，提供多種搜索下載方法，提供了歌曲試聽和光碟燒錄的功能，並以大量廣告宣傳吸引用戶。而且，在下載歌曲過程中偶爾會出現「暫時無人共享」的情況，可見得ＫＵＲＯ軟體對於歌曲名稱的列表並非完全是根據網路上當時尚傳歌曲的情形而定。

因此，可確定ＫＵＲＯ軟體對於所傳播的歌曲進行了選擇和編排。

（四）由上述行為獲得經濟利益

被告北京舶盛公司對歌曲進行選擇與編排，提供許多方便用戶搜索、下載、試聽、燒錄歌曲的手段，也利用大量廣告宣傳吸引用戶，並以收取註冊費的形式直接取得收益。因此，被告北京舶盛公司對於網路用戶未經權利人授權利用ＫＵＲＯ軟體傳播歌曲的行為提供幫助，侵害原告上海步升公司對涉案歌曲所享有之錄音製作者權，依法應當承擔停止侵害、賠償損失的法律責任。

五、本件案例評析

（一）網路有關點對點（peer to peer）音樂分享檔案是否侵害著作權的案例，幾乎各國都有。例如美國的A & M Records, Inc. v. Napster, Inc.案[2]、BMG Music v. Gonzalez案[3]，英國的Polydor Ltd and others v Brown and others案[4]。而日本亦發生p2p之撰寫人是否是侵害著作權行為人的幫助犯之案例[5]。即使在我國，亦發生如KURO[6]、ezpeer[7]案。有關點對點（peer to peer）音樂分享檔案是否侵害著作權，我國已經有非多的學者為文論述、博碩士論文[8]，亦累篇積牘，難以盡述。而大陸亦出現有關點對點（peer to peer）音樂分享檔案是否侵害著作權的案例。

（二）有關點對點（peer to peer）音樂分享檔案，程式的提供者一般沒有直接參與檔案的重製、交換、下載行為，只提供重製、交換、下載的系統平台。由會員實際作重製、交換、下載行為。在美國法上實際為重製、交換、下載者為直接侵權者，而提供平台者決定是否負輔助侵權行為責任（contributory infrigement）。有關輔助侵權責任，大陸著作權法第47條、第48條，計算機軟件保護條例第23條、第24條、信息網絡傳播條例第18條、第19條，沒有明確規定。一般僅就直接侵權行為加以規定。

          然而依《最高人民法院關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定：「網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。」而依大陸民法通則第130條規定：「二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。」另依「最高人民法院關於貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見」第148條規定：「教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任（第1項）。」本案判決即依上述規定，認定被告侵害原告之著作權。大陸學者著作權法著作，亦多有關於「間接侵權」、「替代侵權」、「第三人責任」之論述[9]。本件判決，主要基於ＫＵＲＯ對所傳播之歌曲進行選擇和編排，而認為被告有主觀故意。亦即大陸法院解決有關提供點對點音樂交換業者的侵權問題，係回歸民法侵權行為之法理，但是仍有效解決此一網路新形式的著作權侵權問題。

（三）為解決有關提供點對點音樂交換業者的侵權問題，我國於民國96年著作權法修正，特別增訂著作權法第87條第1項第7款：「未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。」並增加第2項：「前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。」其理由為：

「1、部分不肖網路平台業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追溯恐懼中，上述行為至為不當，有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。

2、按著作權立法一方面必須保護著作權人，使其有足夠誘因繼續創作，另方面必須確保科技創新不致因著作權保護而受壓抑，二者必須求其平衡，是以本條第一項增訂第七款。對於未經著作財產權人之授權或同意，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，亦視為侵害著作權之行為。

3、本質上是對於技術提供者於符合相關要件時，課與其對技術之使用者之著作財產權侵害行為負擔法律責任。對於本條增訂第七款及第二項之規定說明如下：

（1）本款對於技術之提供者賦予法律責任，故本條非難之行為為「提供行為」。至於技術提供者對於使用者之後續著作權侵害行為，在民事上是否成立「共同不法侵害」、「造意」或「幫助」；刑事上是否另成立「共犯」、「教唆犯」或「幫助犯」，另行判斷。

（2）技術提供者必須是出於供他人侵害著作財產權之意圖，提供技術，始屬本款所規範之範圍。又意圖係行為人內心主觀之狀態，難以判斷，有必要加以補充解釋，故規定如行為人客觀上採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑公眾利用該技術侵害著作財產權時，即為具備「供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權」之意圖。

（3）本條參考美國最高法院Grokster案判決："……one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third parties."」[10]

既然世界各國幾乎均有關於「點對點的網路音樂下載的侵害」的案件，即中國大陸亦有此種案件，而以中國大陸著作權法規繁雜散見之情況，中國大陸當局亦不願為有關點對點的網路音樂下載的侵害而特別立法處理，僅以民法通則的共同侵權行為加以處理，回歸民法侵權行為的基本原則，以民法侵權法理解決。而我國卻以美國最高法院Grokster案加以明文化，針對司法個案即破壞大陸法系國家的嚴整的民法體系，實非良善解決問題的方式。