案例18：陷阱取證問題

北大方正公司、紅樓研究所v. 高術天力公司、高術公司

終審：北京高級人民法院（2002）高民終字第194號民事判決

再審：中華人民共和國最高人民法院（2006）民三提字第一號民事判決

一、案件程序

北大方正集團有限公司（以下簡稱「北大方正」）、北京紅樓計算機科學技術研究所（以下簡稱「紅樓研究所」）因著作權遭到侵害，向北京高術天力科技有限公司（下稱「高術天力公司」）、北京高術科技有限公司（下稱「高術公司」）提起民事訴訟。第一審法院認定高術天力公司與高術公司確有侵權，應停止侵權、道歉、賠償原告之損失並支付原告收集侵權證據的過程中的所有開銷。

高術天力公司與高術公司不服，向北京高級人民法院提起上訴。二審法院認為北大方正蒐集證據過程有瑕疵，是「陷阱取證」，將高術公司和高術天力公司應給予的賠償金大幅減少，並要求北大方正自行負擔採證過程的費用（2002高民終字第194號判決）。北大方正和紅樓研究所不服，向同一法院提起再審，被駁回（高民三監字第196號）。北大方正和紅樓研究所最後向最高人民法院申請再審。最高人民法院認為該申請符合「中華人民共和國民事訴訟法」第179第1款第3項再審立案條件，由最高人民法院審理。

二、案情摘要

北大方正和紅樓研究所是「方正世紀ＲＩＰ軟件」（以下稱方正ＲＩＰ軟體）、「北大方正ＰＯＳＴ　ＳＣＲＩＰＴ中文字庫」（以下稱方正字庫）、方正合軟件Ｖ１‧１版（以下簡稱方正文合軟體）的著作權人。方正ＲＩＰ軟體和方正字庫軟體都是綁在一起銷售，合稱「方正ＲＩＰ軟件」。上開軟體是安裝於獨立的電腦上，電腦插上雷射排版機後，即可運作軟體功能。

北大方正公司是日本網屏（香港）有限公司（以下簡稱「網屏」）的雷射排版機（激光照排機）在中國的銷售商。高術天力公司、高術公司有段時間幫助北大方正代理銷售雷射排版機的業務。1999年代理關係終止。2000年，高術公司與網屏公司簽訂雷射排版機的銷售協議，約定高術公司代理銷售ＫＡＴＡＮＡ-5055雷射排版機，但機器必須搭配網屏公司的正版ＲＩＰ軟體或北大方正的正版ＲＩＰ軟體。如果是搭配方正的軟體，高術公司必須透過網屏公司訂購該軟體。

2001年，北大方正積極蒐集高術公司盜版方正軟體的證據。北大方正員工化名向高術公司購買涉案雷射排版機，並租賃辦公室，請高術公司員工前來安裝。北大方正並申請由北京市國信公證處公證人到場。高術公司員工裝設排版機，並在方正員工自備的電腦上安裝盜版方正ＲＩＰ軟體和方正文合軟體，這過程全程都有公證人現場見證，並封存排版機、電腦和軟體等證物。公證人在北大方正的安排下先後在四個不同的辦公室見證這樣的交易。另外，北京天正華會計師事務所也出具專項審季報告，載明高術天力公司、高術公司在1999年1月至2001年9月間共銷售雷射排版機82套，此數字包括單機銷售、連同ＲＩＰ軟體或其他硬體銷售等情形。另外高術天力公司、高術公司還銷售未註明品牌的ＲＩＰ軟體13套。

二審法院另又從北京市國信公證處的現場公證記錄內查出，北大方正的員工化名向高術天力公司購買雷射排版機時主動提出要購買盜版的方正ＲＩＰ軟體和方正文合軟體。高術天力公司員工說明該項交易不能寫入合約，但是承諾賣給北大方正盜版的軟體。

三審時，法院特別引用北京國信公證處為北大方正所公證之盜版交易內容證明高術天力公司和高術公司確實曾多次銷售盜版的方正軟體。

北大方正、紅樓研究所因此向北京市第一中級人民法院提起民事侵權之訴。高術天力公司、高術公司非法複製、安裝、銷售北大方正和紅樓研究所的軟體，侵害兩原告的著作權。北大方正和紅樓研究所要求高術天力公司和高術公司：一、停止侵權、消除影響、公開道歉；二、賠償經濟損失300萬元；三、支付訴訟費、保全費、取證費和審計費等。

三、一審判決結果

（一）高術天力公司和高術公司立即停止複製、銷售方正ＲＩＰ軟體、方正文合軟體的侵權行為。

（二）高術天力公司和高術公司自判決生效之日起30日內在指定之媒體刊登道歉啟事。

（三）高術天力公司和高術公司共同賠償北大方正和紅樓研究所的經濟損失。

（四）高術天力公司和高術公司共同賠償北大方正和紅樓研究所為本案取證所支付之開銷和本案訴訟相關的費用，包括案件受理費、財產封存費、會計師審計費。

（五）北大方正和紅樓研究所應在高術天力公司和高術公司返還購買機台之款項之後，將雷射排版機退還予高術天力公司和高術公司。

（六）駁回北大方正和紅樓研究所其他的訴訟請求。

四、一審判決理由

（一）北大方正投入可觀的成本去採集高術天力公司和高術公司侵權的證據。化名購買雷射排版機和租賃房間等雖然是屬於「陷阱取證」，但這種取證方式並未為法律所禁止。法院認為這種取證所得證據應予認可。

（二）高術天力公司、高術公司作為電腦硬體設備和軟體的經銷商，對於他人的電腦軟體負有注意義務，拒絕盜版更是其應盡之義務。又雖然安裝盜版的行為是由高術公司員工所進行，但是該員工在本案當中所從事的工作是一種職務行為，與購買人所簽之合約的當事人也是高術天力公司和高術公司。故高術天力公司和高術公司應該承擔侵權的責任。

（三）賠償金額認定部分：

一審法院認為，就現有證據無法認定高術天力公司和高術公司的非法複製和販售行為有達到全國性的規模。但考量到北大方正和紅樓研究所為開發軟體投入長期的時間和資金，開發成果的著作權被侵害，高術天力公司和高術公司仍須負起賠償責任。由於盜版軟體的實際銷售數量和所獲利潤均難以查清，故賠償金額由法院綜合考量軟體的開發成本、市場銷售價格、高術天力公司和高術公司進行侵權的主觀過錯程度等因素。

（四）北大方正取證開銷部分：

北大方正為調查取證所支付的購買雷射排版機、房租、公證等費用，係北大方正為本案調查取證所必需。因此，該項費用應由高術天力公司和高術公司負擔。

五、二審上訴人上訴理由

（一）北大方正的取證方式違法，證據不應予採信。一審法院不應接受北大方正的「陷阱取證」。

1、一審時高術天力公司和高術公司主張北大方正公司員工偽裝身份，要求高術天力公司員工把購買雷射排版機所附的正版軟體換成盜版方正軟體。但一審法院並未接受高術天力公司及高術公司的此項主張。

2、高術天力公司員工在為北大方正安裝排版機和盜版軟體時，全程有公證人在場。但當時公證人並未亮明身分，未當場記錄，記錄的事實不完整，所公證的事實內容是在北大方正的違法陷阱取證方法下所誘發的事實，故該公證書不合法。

3、高術天力公司和高術公司僅在被利誘陷害的情形下安裝了涉案的一套盜版軟體，其他並無複製銷售盜版的方正軟體的行為。但一審法院卻認定高術天力公司和高術公司所安裝的盜版方正軟體數量難以查清。

（二）方正文合軟體和雷射排版機無直接或間接關係，方正ＲＩＰ軟體亦非雷射排版機必然之選。

因此上訴人高術天力公司和高術公司請求撤銷一審判決，訴訟費用由北大方正公司、紅樓研究所負擔。

六、二審判決結果

一審法院認定事實不清，但適用法律正確。法院僅對高術天力公司和高術公司在本案盜版一套方正軟體的事實予以確認。

一審判決得以維持的部分：一、高術天力公司、高術公司立即停止複製、銷售方正ＲＩＰ軟體、方正文合軟體的侵權行為；二、高術天力公司和高術公司自判決生效之日起30日內在指定之媒體刊登道歉啟事；三、駁回北大方正和紅樓研究所其他的訴訟請求。

一審判決應撤銷的部分：一、高術天力公司和高術公司共同賠償北大方正和紅樓研究所經濟損失。二、高術天力公司和高術公司共同賠償北大方正和紅樓研究所為本案支付的調查取證費。三、北大方正和紅樓研究所應在高術天力公司和高術公司返還購買機台之款項後，將雷射排版機退還予高術天力公司和高術公司。

二審判決新裁定：一、高術天力公司和高術公司向北大方正和紅樓研究所賠償的經濟損失減至130,000元；二、高術天力公司和高術公司支付北大方正和紅樓研究所為本案所支付的公證費10,000元。就一審案件受理費部分，高術公司和高術天力公司負擔2,386元，北大方正和紅樓負擔8,624元。二審案件受理費部分，高術天力公司和高術公司負擔2,386元，北大方正和紅樓負擔8,624元。

七、二審判決理由

（一）證據不足

法院接受公證記錄所載之內容為證據。高術天力公司和高術公司未能舉出足夠的反面證據推翻北京國信公證處所出具的公證書內容，故該公證書係合法有效的民事證據。但北大方正購買雷射排版機的取證過程長達一個月，該公證記錄僅對五處場景做了記錄，對整個購買過程的記載缺乏連貫性和完整性。

因此，鑒於高術天力公司和高術公司並未否認其在本案中銷售盜版的行為，公證書所記載之內容為實在，法院僅能對高術天力公司和高術公司確實在本案中銷售一套盜版的方正ＲＩＰ軟體、方正文合軟體的事實予以確認。一審法院認為高術天力公司、高術公司銷售盜版軟體的數量難以查清，從而酌定高術天力公司、高術公司應予賠償的數額，係錯誤的判斷。

（二）取證方式違反公平原則：

「陷阱取證」並非獲取侵權證據的唯一途徑，但是北大方正並未用其他方式取得高術天力公司和高術公司侵害著作權的證據，而是派遣員工化名向高術天力公司購買雷射排版機，並主動提出購買盜版軟體的要求。由此可見，北大方正購買排版機是藉口，實際上是意圖獲取高術天力公司和高術公司銷售盜版方正軟體的證據。

陷阱取證有違公平原則，一旦被廣泛利用，將對正常的市場秩序造成破壞，不應予以認可。因此，北大方正為本案所支出的調查取證費（購買機台、房租、審計費用等），應由北大方正和紅樓研究所自行負擔。但公證費、證據以及財產封存費用則由高術天力公司、高術公司負擔。

八、北大方正和紅樓研究所之再審上訴理由

（一）相關證據已經證實高術天力公司和高術公司大規模且多次侵害著作權

一、二審均認定北京市國信公證處出具的公證書合法有效，而從公證書所附之現場記錄可以明顯看出，高術天力公司和高術公司所銷售的盜版方正軟體並非只限於銷售給北大方正的該套。

（二）陷阱取證並無錯誤

1、北大方正的取證方法與法律、法規的禁止性規定並無衝突。

2、如果不採取此種取證方式，便無法獲得直接、有效的證據，更不可能發現高術天力公司、高術公司進行侵權行為的其他線索。

故二審法院不應改判由北大方正和紅樓研究所自行負擔調查取證費用。

（三）二審法院認定事實和適用法律錯誤，起不到糾正侵權的作用，無形中為著作權人維護本身合法利益造成困難和障礙，不利於對智慧財產權的保護。

九、高術天力公司和高術公司之抗辯理由

（一）公證內容無公信力

1、北京市國信公證處的公證員明知北大方正公司員工假扮買主，利用誘騙手段取得高術公司員工侵權的證據。

2、公證內容不是現場監督記錄的結果，僅憑公證員的主觀回憶作出記錄，記錄的內容不完整。這樣的記錄不客觀也缺乏公正性，與高術天力公司和高術公司所了解的情況有很大的出入。

（二）陷阱取證違法且不合理

北大方正採用的「陷阱取證」方式是對法律秩序、社會公德和正常商業秩序的破壞。北大方正編造理由多次要求高術公司員工為他們安裝盜版的方正軟體，此種誘騙的作法是「陷害」，違背公序良俗。

十、再審判決爭點

（一）北大方正公司取證方式是否合法？

（二）高術天力公司與高術公司侵權行為的性質與規模多大？

（三）賠償數額多寡？

十一、再審判決結果

（一）撤銷二審判決

（二）維持一審判決以下部份：

1、高術天力公司和高術公司立即停止複製、銷售方正ＲＩＰ軟體，方正文合軟體的侵權行為。

2、高術天力公司和高術公司自判決生效之日起30日內在指定之媒體刊登道歉啟事。

3、高術天力公司和高術公司共同賠償北大方正和紅樓研究所的經濟損失600,000元。

4、駁回北大方正和紅樓研究所其他的訴訟請求。

（三）變更一審判決的部份：　

　高術天力公司和高術公司共同賠償北大方正和紅樓研究所為本案所支付的調查取證費變更為13,000元（房租3, 000元，公證費10, 000元）。

（一）   本案一審、二審案件受理費共計22,020元，財產及證據保全費用15,520元，審計費60,000元，由高術天力公司和高術公司共同負擔。

十二、再審判決理由

（一）三審確認的案件事實

1、北京國信公證處所出具的公證書內容，幾次現場記錄都有高術天力公司員工提到該公司銷售盜版軟體予其他企業的情形。高術天力公司和高術公司未能提出有力的反面證據推翻這些記錄。

2、二審判決確定後，北京方正根據現場記錄的員工談話內容追查亦向高術天力公司購買同類盜版軟體的企業，並請公證員陪同公證另兩家公司確有向高術公司購買盜版軟體的記錄。其後，北大方正和紅樓研究所對其中一家公司另案提起訴訟，法院亦判決確認該公司安裝的盜版軟體係從高術公司購得。

（二）本案的取證方式

民事訴訟第67條規定，經過公證程序證明的法律事實，除有相反證據足以推翻，人民法院應當作為認定事實的根據。然而，以何種方式獲取的公證證明的事實，涉及取證方式本身是否違法。如果取證方式本身違法，即使其為公證方式所證明，所獲取的證據議不能做為認定案件事實的依據。非法證據因其為公證所證明而取得合法性，那就既不符合公證機關須審查公證事項合法性的公證規則，亦不利於制止違法取證行為和保護他人的合法利益。

然而，在民事訴訟中，由於社會關係複雜，法律對於違法行為無法作窮盡式的列舉規定。故對法律沒有明文禁止的行為，應主要根據該行為實質上的正當性進行判斷。

本案涉及的取證方式合法有效。就北大方正的取證手段而言，一、其目的並無不正當性；二、其行為並未損害社會公共利益與他人的合法權益；三、電腦軟體著作權侵權行為的特點為隱蔽性強，取證難度大。採取這種取證方式有利於解決此類案件的取證困難，足以威懾並遏止侵權行為，亦符合加強智慧財產權保護的法律精神；四、本案取證手段並無侵犯高術公司和高術天力公司的合法權益。

（一）    本案侵權行為的性質

因為高術天力公司、高術公司未就其銷售的盜版軟體的來員提供相關證據，故推定其侵權行為包括複製。因此，高術天力公司、高術公司侵犯北大方正、紅樓研究所之方正ＲＩＰ軟體和方正文合軟體的複製權和發行權。

（二）    複製、銷售盜版軟體的數量和損害賠償的數額問題

公證事實足以證明高術天力公司和高術公司銷售盜版軟體的數量並非只有一套。根據公證證明內容，高術天力公司的員工陳述，除了北大方正以外，高術公司銷售盜版軟體的客戶還包括其他企業，並且提供了一份「客戶名單」。向其中兩家公司銷售同類盜版軟體的事實，亦為北大方正在二審判決之後的維權行動所印證。

因此，一審法院以高術天力公司和高術公司複製、銷售盜版軟體實際數量和所獲利潤均難以查清為由，根據北大方正和紅樓研究所軟體的開發成本、市場銷售價格、高術天力公司和高術公司侵權行為的主觀過錯程度等因素，依據當時著作權法的規定，酌情判令高術天力公司和高術公司賠償600,000元予北大方正和紅樓研究所。此項判決並無不當。

十三、本件案例評析

（一） 軟體侵權的舉證與陷阱取證

在資訊化社會，軟體的開發成本極高，販賣價格相對也極高，然而被侵權非常容易而且迅速，但是很不容易被發現。販賣盜版軟體，往往極為隱秘，如果著作權人以真實身份購買取證，幾乎不可能，往往必須使用陷阱取證的方式，否則很難取得盜版侵害的證據。

然而「陷阱取證」所得的證據，在訴訟上是否得當作證據？本案本來只是很普通的軟體的侵害案，然而由於第一審、第二審看法迴異，引起社會極大的不同反應。第一審肯認陷阱取證的合法性，然而二審卻認為陷阱取證有違公平原則，一旦被廣泛利用，將對正常的市場秩序造成破壞，不應予以認可。因此合法的軟體業認為如果此種蒐證方式不可行，未來維權將遭遇極大的困難，社會上對原告北大方正和紅樓研究所不屈不撓的維護智慧財產權而訴訟的精神，亦有一定的同情，影響最高人民法院對本案的態度，肯認一定條件下的陷阱取證行為得作為證據。由於本案經最高人民法院再審，引起著作權法界極大的討論[1]。

（二） 陷阱取證在大陸法院訴訟得否作為證據？

          「陷阱取證」是一種通俗的名稱，而不是法律術語。在智慧財產權的民事訴訟上，陷阱取證基本上是一種權利人透過提供侵權機會或引誘他人侵權等方式，以形成侵權結果，而獲得侵權證據的特殊取證手段。

「陷阱取證」一般分為「機會提供型」或「犯意誘發型」兩種。二者的主要區別在於侵權人是否先前已經擁有犯意？亦即「機會提供型」是被設計者在權利人設計前已經有侵權行為的犯意，權利人僅提供機會使其實施侵權行為而已，而「犯意誘發型」是被設計者在權利人設計前並無侵權行為的犯意，僅因權利人的引誘，使其進行侵權行為[2]。

無論刑事訴訟還是民事訴訟，一般學者都肯認「機會提供型」取證方式的正當性，否定「犯意誘發型」取證方式的正當性[3]。例如侵害人本來即在販賣盜版品，因為權利人的購買，而使侵害人將盜版品販賣給權利人，此為「機會提供型」的陷阱取證。然而如果侵權人本來均販售正版軟體，僅因權利人不欲購買正版軟體，而欲購買盜版軟體，並給予一定之高利以誘發被設計人個別實施侵權行為，則為「犯意誘發型」之取證，不應作為有效證據。

          依大陸最高人民法院2001年12月頒布的「關於民事訴訟證據的若干規定」第68條規定：「以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方式取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。」此一規定對民事訴訟的非法證據取得，有兩項標準：一為不得侵害他人合法權益，二為不得違反法律的禁止規定。前者例如不能以強暴脅迫方法取得證據，後者例如不能以非法侵入他人住宅而錄影等。

         本件北大方正員工化名向高術公司購買涉案雷射排版機，並租賃辦公室，請高術公司員工前來安裝。北大方正並申請由北京市國信公證處公證人到場。高術公司員工裝設排版機，並在方正員工自備的電腦上安裝盜版方正ＲＩＰ軟體和方正文合軟體，此過程全程都有公證人現場見證，並封存排版機、電腦和軟體等證物。此項原告員工化名取證，並租賃辦公室行為，並非法律所禁止。且高術公司員工的安裝盜版軟體行為，所取得的利益，並非合法權益，看起來原告北大方正之蒐證行為，似乎並不違反最高人民法院2001年12月頒布的「關於民事訴訟證據的若干規定」第68條規定。

至於陷阱取證的公證行為，是否可以作為證據？依據2002年10月12日《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第8條規定：「當事人自行或者委託他人以定購、現場交易等方式購買侵權複製品而取得的實物、發票等，可以作為證據（第1項）。」「公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外（第2項）。」又大陸民事訴訟第67條規定「經過公證程序證明的法律事實，除有相反證據足以推翻，人民法院應當作為認定事實的根據。」本案公證人並未向高術公司員工表明公證人身分，除非高術公司可以證明公證行為有不實情事，否則其公證行為，應可以作為證據。

有疑義者，本案北大方正員工化名向高術公司購買涉案雷射排版機，並租賃辦公室，請高術公司員工前來安裝盜版軟體，是否屬於「犯意誘發型」之取證？依最高人民法院所認定之事實，根據公證證明內容，高術天力公司的員工陳述，除了北大方正以外，高術公司銷售盜版軟體的客戶還包括其他企業，並且提供了一份「客戶名單」。向其中兩家公司銷售同類盜版軟體的事實，亦為北大方正在二審判決之後的維權行動所印證。可見高術天力公司本來就有販賣盜版軟體行為，亦即在北大方正員工取證前已有販賣盜版軟體之概括犯意，因此本件北大方正員工之蒐證行為，應不屬於「犯意誘發型」之取證，而應屬於「機會提供型」之取證，得在訴訟上作為證據。

（三） 最高人民法院的其他認定

至於最高人民法院認定，因為高術天力公司、高術公司未就其銷售的盜版軟體的來員提供相關證據，故推定其侵權行為包括複製。其認事用法似乎較缺乏法律依據及邏輯依據。

又最高人民法院認為第一審判決，酌情判令高術天力公司和高術公司賠償600,000元予北大方正和紅樓研究所。此項判決並無不當。並未有詳細的計算基礎，其以高術天力公司、高術公司其他案件有被法院認定為侵害之判決作為認定損害賠償之基礎，恐怕會有重複計算之虞。

（蕭雄淋、幸秋妙、蕭又華，中國大陸著作權法令暨案例評析，第一章 中國大陸著作權法案例及評析，頁165~176，五南圖書出版股份有限公司，2013年12月。）