（原載「自立晚報」民國六十九年四月十五及十六日第四版）

一、前 言

著作權法是保障著作人最重要的法律，世界各先進國家，例如美國、日本、西德、英國等文化所以發達，文藝、美術、音樂、舞蹈乃至於電影、電視、電腦等所以領先各國，著作權的保護周密，實為極重要的因素。因為著作人的著作權得到適當的保護，可以使著作人的智慧心血不受剽竊，使著作人得以不受外在物質生活環境的壓力，從而安心從事於創作，促進文化的發展。

我國現行著作權法，首訂於民國十七年五月十四日，其後在民國三十三年、三十七年、五十三年迭有數條修正，民國六十三年復有修正之議，但在六十八年三月始眞正著手修正。今年三月十九日，內政部召開一項由著作人、有關業者及學者專家共同組成的著作權法修正座談會。內政部舉辦此項座談會，實在是一個極為開明的作法。但美中不足的是此項座談會只有短短兩個小時，與會參加的共有四、五十位人士，有許多意見由於時間的關係無法暢所欲言。此次著作權法修正，距離上一次修正（民國五十三年）已有十六年之久，而此次的修正，距離下次的修正，不知是否又要經過十數年。筆者因有感於現行著作權法固陋陳舊，修正草案（三月十九日公布）又有諸多未臻理想之處，爰在此略陳管見，以供修正當局的參考。

二、「著作」與「著作物」

著作物是著作權的客體，亦即著作人權利之對象。現行著作權法修正草案將著作物」名稱一律改為「著作」。按「著作物」一語是「Work」翻譯而來的，在字典上，「Work」一語也有人翻譯作「著作」、「作品」、「製作品」等。草案似乎担心「著作物」一語會被誤會為由原稿複製而成的製成品，因此將「著作物」名稱一律改為「著作」。筆者認為「著作物」改為「著作」似乎沒有必要，理由如左：

(一)著作物是表現思想或感情，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍之物。著作物所被法律保護的是作品內構想與事實所用的言語、闡發、處理、安排及其順序。構想、事實、程序、過程、方式、操作方法、概念、原理、發明之本身不能成為著作權保護之對象。因此著作權所保護的不是著作物內抽象的思想，而是著作物的表現形式。思想必須形成一定的形式，而具體的表現出來，才能受到著作權法的保障。因此，如將「著作物」改為「著作」，反而易啓他對著作權保護之對象有所誤會。

(二)「著作物」是法律用語，「著作」是一般的用語。「著作物」除指書籍外，尚包括發音片、照片、電影片等。「著作」二字，除指書籍外，似乎難以包括其他。

(三)「著作物」用語十分廣泛，民法（例如債篇各論第九節各條）、出版法（例如第四條）以及其他許多行政命令均使用「著作物」名稱，如將「著作物」一語改為「著作」，則許多法律及行政命令的用語均應一齊改變，牽涉極大。

(四)日本文化廳對於伯恩公約以世界著作權公約中Work一語均翻譯為「著作物」，而Copies一語則翻譯為「複製物」。因此「著作物」一語似乎不必擔心令人誤會為由原稿複製而產生之製成品。

三、註冊審查制度之商榷

在三月十五日公布的修正草案，對著作物的保護，以註冊主義為原則，以創作主義為例外。易言之，在草案第一條中仍明定：「就左列著作依法註冊，專有重製之利益者，為有著作權」。但就演講、演奏、動作表演及未公開發表之著作物，因不便註冊，例外一經創作就加以保護。此種半註冊主義半創作主義的制度，十分不妥。因為：

(一)演講、演奏、動作表演及未公開發表之著作物既然能夠不經註冊就受到保護，則其他著作物便無必須經註冊方能受到保護之理由。換言之，有些著作物採創作主義，有些著作物採註冊主義，理論欠缺一貫性與系統性。

(二)草案第一條既然明定未經註冊不能享有著作權，則演講、演奏、動作表演及未公開發表之著作物一經創作即受保護，其保護之法益為何？能否請求民事賠償？此均難以解釋。

(三)草案第一條既然採註冊主義，則有關註冊主義的種種弊端，仍無法免除（參見二月二十四日自立晚報拙文：「談著作權法的註冊審查制度）。

關於註冊審査制度，因過去輿論的一再批評，以及在三月十五日「大學雜誌」所舉辦的座談會及三月十九日內政部所舉辦的座談會上，經著作人、有關業者及專家學者一致的反應，乃將第一條加以修改，而僅規定：「左列著作物有著作權」，廢除依法「註冊」字樣，此種修正，已使此次著作權法草案，有重大修正，但仍有缺憾。蓋此次修正著作物雖一經創作即有著作權，但要提起著作權訴訟，仍須踐行註冊程序，而且此次修正對著作物審査條文仍加以保留。此不妥之處如左：

(一)著作物既然一經註冊即享有著作權，有著作權之著作物受侵害應即能提起訴訟，註冊只能作為權利的證明方法，而不能作為提起著作權訴訟的要件。草案規定必須註冊方能提起訴訟，頗與憲法第十六條規定人民有訴訟之權的精神相違。

(二)現行草案採取創作主義制度，依外國立法通例，創作主義制度其著作物登記的效果，僅在於推定著作人著作權之存在而已，而不是提起著作權訴訟之要件。現行草案所採的創作主義制度與外國的創作主義制度，大有差異。

(三)現行草案第二條仍規定：「對於依法令應受審査之著作物，在未經法定審査機關審査前，不予註冊」。此一規定使第一條創作主義的精神和優點大為減色。蓋依本條規定，行政機關仍然可以依行政命令審查奢作物，限制人民對著作權之侵害提起訴訟，使人民在行政命令之下，徒擁有空洞的著作權。著作權為無體財產權，屬於財產權的一種，依憲法第十五條及第二十三條規定，不能以命令來加以限制。本來將著作物之審查規定於著作權法中即屬舉世罕有，現行草案授權命令來審查著作物，以限制人民著作權的行使，更是十分不當。

四、著作人權利之內容

依現行草案第一條第二項規定：「著作物享有著作權者，並得依著作之性質享有改作、公開口述、播送、上映、演奏、展示之權。」依本項規定，著作人之權利共有改作、公開口述、播送、上映、演奏、展示等六種。在學理上著作權之內容，大別分著作人格權與著作財產權二種，著作人格權又可分為公表權、姓名表示權及同一性保持權等三種。著作財產權則可分為複製權、發行權（包括出版權）、上演權、演奏權、上映權、演述權、播送權、實施權、展覽權、翻譯權及改作權等十一種。依日本著作權法（一九七○年）第二十一條至第二十七條規定，著作財產權分為複製權、上演權、演奏權、廣播權、有線廣播權、口述權、展示權、上映權、頒布權、翻譯權、改編權等十一種。現行草案關於著作人權利之內容至少漏列複製權、發行權（包含出版權）、上演權（例如劇本在舞臺演出）、翻譯權（例如林語堂、邱永漢的英、日文著作物，著作人本身專有翻譯權，他人非經著作人同意，不能擅加翻譯）等權利。

五、不得為著作權標的物之著作物

現行草案第一條第三項規定：「左列著作不得享有著作權⑴憲法法令及公務之文書；⑵各類標語、通用符號、公式、數表、表格、簿冊及時曆；⑶違反法令受查禁處分或不具著作之要件者。」著作物之成立，除必須有一定的表現形式外，尚須該著作物之內容具有「原創性」方可，如著作物之內容無原創性，僅能稱為「資料」，而不能稱為「著作物」。草案第一條第三項第二款規定各類標語、通用符號、公式、數表、表格、簿冊及時曆等，不具備著作物內容原創性（originality）的要件，因此不能稱為著作物；所以第二款與第三款中的「不具著作之要件者」，與第三項開頭用語「左列著作……」，相互矛盾，應予刪除。又違反法令受查禁處分之著作物不能享有著作權，此為當然之法理，似乎不必在第三款加以列舉。

六、著作權業務之主管機關

著作權業務屬於那一個機關掌管，對於著作人權益的保護，並不重要。但現行草案對於著作權業務之主管機關，不事先加以擬定，而留待行政院院會決定，因此，這個問題目前仍值得一談。

目前可能主管著作權業務之機關有三：⑴行政院新聞局；⑵內政部；⑶國立中央圖書館。三月十五日中央圖書館王振鵠館長應邀出席參加「大學雜誌」所舉辦的著作權法修訂座談會，在會中王館長除說明世界各國著作權之登記制度外，並一再強調著作權之登記，除為保障著作人之箱益外，尚應兼顧全國文化資源的保存，筆者以為著作權業務之主管機關以中央圖書舘最宜。理由有四：

(一)世界各國的著作權業務主管機關均有由國家圖書舘或博物館兼管的趨勢。例如美國的著作權登記機關即歸國會圖書舘轄下的著作權局掌管。著作權登記由中央圖書舘掌管，不僅在作業上較有專業性（因為中央圖書舘藏書豐富，且有專門人員加以編目整理），而且使著作人為了自己權益的保障，而樂意將著作物呈繳中央圖書舘，以利全國文化資源的保存。

(二)依出版法第十四條規定：「新聞紙及雜誌之發行人，應於每次發行時分送行政院新聞局、地方主管官署及內政部、國立中央圖書館各一份。」第二十二條規定：「書籍或其他出版品於發行時，應由發行人分別寄送行政院新聞局及國立中央圖書舘各一份，改訂增刪原有之出版品而為發行者，亦同；但出版品係發音片時，得免予寄送國立中央圖書舘。」雖然依上述二條規定，中央圖書管均得取得出版品，但出版品之發行人如不寄送，經催告無效，僅得被處一百元以下罰鍰，毫無制裁力量。而且依出版法所處之罰鍰，根據司法院大法官會議第十六號及第三十五號解釋，並無執行力。所以中央圖書舘除購買外，很難蒐集全國的文化資源。如著作權業務歸中央圖書館掌管，至少在著作物呈繳法令上可以強化，使全國的智慧財產能在中央圖書舘妥善保存。

(三)著作權是人民私有的權利，著作權法是保障人民權利的法律。行政院新聞局是管理全國出版品之機關，出版品之取締與著作人權利的保障在性質上完全不同，為了不使二者互相混淆，著作權之業務，自然不宜由行政院新聞局主管。

(四)著作物是文化傳播的媒介，著作權的保障與文化的發展有密切關係。專利權的保障與經濟發展密切相關，專利權之業務由經濟部轄下的中央標準局掌管。著作權業務自然也不宜由內政部掌管，而應由敎育部轄下的中央圖書舘掌管。

七、以著作權為質權標的物之登記

目前出版業者和錄製業者，普遍發生資金短缺，向金融業者貸款困難的情況。著作權是一種無體財產權，應可以作為資金融通的擔保，但目前實務上似乎尚未見將這種情形。依民法第九○○條規定，權利可以為質權之標的物，著作權既為無體財產權，自然也可以成為質權標的物，但由於現行著作權法沒有以著作權為質權標的物之登記制度，無形中使業者在資金的融通方面有很大的損失。日本著作權法（一九七○年）已經有以著作權為質權的標的物的登記制度。依該法第七十七條規定，以著作權為標的物之質權的設定、移轉、變更、消滅（因混同或著作權或擔保之債權之消滅者除外）或處分之限制，未經登記，不得對抗第三人。日本著作權法之質權登記制度，極可供我國修正著作權法的參考。

八、著作物之轉載

現行草案第十九條規定：「揭載於新聞紙、雜誌之著作應註明不許轉載，其未經註明不許轉載者，轉載人須註明其原載之新聞紙或雜誌。」按現行著作權法第十八條規定：「揭載於新聞紙、雜誌之事項……」草案僅將「事項」二字改為「著作」。其不妥之處如下：

(一)任何揭載於新聞紙、雜誌之著作物（包括新聞報導及時事評論），如有不准轉載之註明，均不能轉載，未免限制過嚴。

(二)任何揭載於新聞紙、雜誌之著作物（包括學術性文章、文藝小說、照片及漫畫），如未註明不可轉載，任何人均可加以轉載，未免流於浮濫，無法有效保障著作人權益。

(三)由於傳播工具發達，電視及電臺廣播引用他人在報紙、雜誌的時事報導日多，現行草案僅稱「轉載」，而不包括「轉播」，限制過嚴。

關於著作物之轉載，日本著作權法（一九七○年）第三十九條規定：「在新聞紙或雜誌上揭載發行之有關政治上、經濟上或社會上之時事問題之論述（有學術性質者除外），得在新聞紙或雜誌上轉載、或為廣播或有線廣播。但有禁止利用之表示者，不在此限。依前項規定廣播或有線廣播之論述，得以受信裝置公開傳達。」西德著作權法（一九六五年）第四十九條規定：「無線電廣播之評論，以及報紙與其他僅滿足每日興趣的新聞刊物之社論，與政治、經濟或宗敎之時事問題有關，且未附有權利之保留者，得在其他報紙或新聞刊物上將此評論及社論加以複製、頒布及公開再現。」「就此複製、頒布及公開再現，對著作人應支付適當之報酬，但其係以概要的形式，複製、頒布或公開再現二以上之評論或社論之簡短摘要者，不在此限。」「將事實內容之瑣聞及經由出版物或無線電廣播所公表之時事，加以複製、頒布及公開再現，得不受限制而為之；但其他法律規定所賦與之保護，不受影響。」日本及德國的立法例可供我國修正著作權法之參考。

九、著作物之合理使用

我國目前沒有著作物合理使用（fair use ; fair dealing）規定，僅在草案第二十八條有相類似的規定：「左列各款情形，經註明原著作之出處者，不以侵害他人著作權論：⑴節選他人著作，以編輯普通敎科書者；⑵以節錄方式引用他人著作，供自己著作之參證註釋者；⑶以慈善、敎育或公共利益為目的等活動使用他人著作者。」草案目前的規定，關於著作權限制（Limitations on Copyright）制度，並不完備，例如：考生參加高普考試，背誦他人教科書而寫在答案紙上（抄寫也是複製的一種型態），或者私人為了硏究目的而影印他人著作物中的一小部份以便參考，這兩種情形依目前草案規定，都可以處五年以下有期徒刑（因既非敎育目的，亦非公共利益目的）。如果修正草案要仿照外國立法的詳密規定著作權限制（Limitations Copyright）制度，尚須大費周章。筆者認為，現行草案應規定著作物合理使用原則。美國一九七六年新著作權法第一○七條規定，著作物是否合理使用，應考慮下列因素：⑴使用之目的及特性。包括其使用是否具有商業性質或為非營利的敎育目的；⑵著作物之性質（nature）；⑶使用部份之數量及眞實價値與該著作物之比例；⑷使用對著作物之潛在市場與價値的影響。現行草案如有類似規定，則在實務上決定著作物有否被侵害，即有所準據，因而可以逐漸建立判例，不會發生目前認定著作權侵害與否漫無標準的情形。

十、結 語

據報載著作權法修正草案在四月底前即將呈報行政院。目前政府正大力推行文化建設，然而朝野對於這部象徵國家文明，保障人類智慧最基本的文化法律，似乎不甚重視，致使著作權法修正草案匆匆完成。筆者在此僅就草案中之幾點重大疏漏，提供淺見，尚盼有關當局注意及之。