研究問題：「意圖販賣而持有毒品罪」與「販賣毒品罪」的區分標準為何？

毒品危害防治條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

早期法院認為：

那些法院這樣認為：最高法院90年度台上字第2046號判決、最高法院92年度台上字第1275號判決、最高法院95年度台上字第3574號判決

法院原本在解釋販賣毒品罪時，認為不以販入之後復行賣出為

構成要件，只要以營利為目的將毒品購入「或」將之賣出，

其犯罪即已完成（最高法院25年非字第123號判例要旨參照）

；至於「意圖販賣而持有毒品罪」，係指行為人原本沒有販賣營利之意圖，

於購入或因其他原因取得毒品「後」，始另行起意販賣營利者而言。

現在多數法院認為

那些法院這樣認為：最高法院101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議不再援用前開最高法院25年非字第123號判例等相關判例要旨，且於101年度第10次刑事庭決議下列事項

第一點要注意：行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，僅得構成販賣毒品「未遂」罪。

第二點要注意：所謂販賣行為，須有「營利之意思」，才能構成。販賣罪類型，差不多有三種，一為「意圖營利」而販入；二為「意圖營利」而販入並賣出；三為基於販入以外之其他原因而持有，之後「意圖營利」而賣出等三個類型。

從行為階段理論立場，「意圖營利而販入」，就是前面第一、二種的販賣罪之著手。至於第三種的情形，就是「另行起意販賣」，也就是向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，才是著手。

第三點要注意：

毒品危害防制條例對於「販賣罪」與「意圖販賣而持有罪」，均有罰則，行為人持有毒品之目的，都在於販賣，不論是出於原始持有之目的，還是一開始不是以營利之目的而持有（例如受贈與、自己吸用），但之後變更犯意，意圖販賣繼續持有，都是意圖販賣而「持有」毒品罪，且與販賣罪法條競合，只有對販賣罪為論罪科刑，意圖販賣而「持有」不另論罪。

結論：

也就是說，行為人意圖營利而販入毒品，如果尚未賣出，僅得構成販賣毒品「未遂」罪。

行為人如果不是因為營利售賣的意圖而買入毒品或持有毒品，之後起了售賣營利的意圖，「著手」於售賣行為而未及賣出者，應該成立販賣毒品「未遂」罪。

行為人如果不是因為營利售賣的意圖而買入或持有毒品，之後起了售賣營利的意圖，一定要「還未著手」於賣出行為，才有可能成立意圖販賣而「持有」毒品罪。