引用文章：一哥與發嫂：沒見過如此白目的政府說帖 

今天看了上面聯合報這篇社論，深有同感，請自己看。對於經濟部ECFA說帖所表現出來的嚴重族群歧視意識，我們是該有些具體作法了，特引郭冠英事件，其一樣是對於群體之誹謗行為，來與網友做一探討。

郭冠英（范藍欽）事件的省思[1]

濫用言論自由，以致於侵害他人自由權利（例如傷害他人名譽或隱私）的言論，是否受到憲法保障？還有，具威脅性、侮辱性與侵犯性的歧視性言行舉止，危害了社會秩序與國家安全，亦牴觸我國憲法要求種族平等與無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等的規定（參憲法第5條及第7條），是否仍受到憲法保障？

按「權利的行使必須以不侵害他人權利為前提」，這已經是現代憲政國家的基本觀念，不能因為一方的權利主張或行使，而使得他方必須完全忍受[2]。依美國釋憲實務源自1942年Chaplinsky v. New Hampshire[3]一案，Frank Murphy大法官的旁論（dictum）所發展出來的「言論之二階層理論」(the two-level theory)，法院會檢視所涉言論，依其性質與價值，分為兩種階層，給予不同的保障：

一）高價值言論(high-value speech)，即具備憲法價值的言論，如政治性言論，原則上為憲法保障（不得限制），採用嚴格的標準審查法律規範，除非其具有「明顯與現時實質惡害之危險」(clear and present danger test)始得加以限制。學者多肯定該「明顯而立即危險」原則對於保障言論自由的重要性與優異性[4]；

二）低價值言論（low-value speech），即不具憲法與社會價值性的言論，如誹謗、猥褻或挑鬥性言論，具有危害性而不受憲法言論自由所保障，將以寬鬆的標準審查法律規範[5]。

美國聯邦最高法院Frank Murphy大法官在該Chaplinsky v. New Hampshire[6]案中言及：「眾所周知，言論自由的權利，並非在任何時刻或任何情況下，都是一種受到絕對保障的權利。對於某些經過審慎界定與範圍相當有限的幾類言論，加以禁制或處罰，也從未發生憲法上的爭議。這些言論類型，包括下流猥褻(lewd and obscene)、褻瀆(profane)、誹謗(libelous)、侮辱(insulting)或挑鬥(fighting)的言論」[7]。

美國聯邦最高法院於1952年之Beauharnais v. Illinois[8]案判決，更認為團體誹謗（group libel）為對特定種族、膚色或信仰之人的公開貶損，應受到美國法律制裁，科以刑事制裁。美國聯邦最高法院後續判例都認為，對於某些特定之惡害性言論，加以防止並處罰，並無憲法問題，即其並不屬於憲法第一修正案言論自由的保護範圍，並確立此種受限制、不為憲法保障之低價值言論（low-value speech），包括下流與猥褻(lewd and obscene)、褻瀆(profane)、誹謗(libelous)、侮辱(insulting)或挑鬥(fighting)的言論，此類非屬憲法保障之誹謗性表達（libelous utterance），無須以「明顯現時危險」（clear and present danger）法則考量加以保障[9]。

按美國憲法第一修正案規定：「聯邦議會不得制定法律，以建立一種國教或禁止宗教自由，或限制人民之言論出版自由，或滅削人民和平正當之集會，或剝奪人民向政府申訴補救損害之權利」。然美國聯邦最高法院認為此種惡害性言論並不受該美國憲法第一修正案言論自由保障的理由有三：(1)公開表達此種言論足以侵害個人或社會，妨害善良風俗，或有煽動破壞社會安寧之立即而明顯的危險；(2)此種言論雖非不具任何意見表達的重要性，但相對於其所破壞的社會價值（秩序與道德），其僅有遠較微小的社會價值（發現真實）；(3)其並不具有為憲法保障之消息傳播或意見表達之憲法與社會價值，甚至對其具有危害性，所以對其加諸處罰並無憲法問題[10]。

所以，美國聯邦最高法院認為，原則上，侵害性言論並不受憲法保障，因侵害性言論貶損他人名譽或人格，乃一種有害性與反社會性之私人言論（private speech），而無探究以侵害性言論是否足以造成明顯而立即危險(clear and present danger)的必要[11]。所以，對於惡害性言論，美國並未給予其如同政治言論一般的保障，政府對其之限制，只要其所採的手段與限制目的之達成，有合理關聯性，該限制即屬合憲[12]。

然而，我國釋憲實務並不採此言論二階層理論，認為所有言論皆應受到憲法保障。例如蘇俊雄大法官於釋字509號解釋之協同意見書表示：「蓋言論自由既攸關人性尊嚴此項憲法核心價值的實現，在多元社會的法秩序理解下，國家原則上理應儘量確保人民能在開放的規範環境中，發表言論，不得對其內容設置所謂「正統」的價值標準而加以監督。從而針對言論本身對人類社會所造成的好、壞、善、惡的評價，應儘量讓言論市場自行節制，俾維持社會價值層出不窮的活力；至如有濫用言論自由，侵害到他人之自由或國家社會安全法益而必須以公權力干預時，乃是對言論自由限制的立法考量問題，非謂此等言論自始不受憲法之保障」。吳庚大法官於同號解釋之協同意見書也表示：「在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。」

所以，本文認為濫用言論自由之言論，包括各種八卦媒體發人隱私所為之言論、侵害的言論以及種族歧視的言論，因為我國憲法明文保障個人有發表或不發表言論的自由（憲法第11條等），當然亦受憲法之保障，而此保障，乃意指政府不得設立任何言論事前審查機制或訂立所謂正確言論之內容標準以箝制言論自由的發表而言，非謂國家不得立法對於言論自由加以任何限制，對其言論內容之違法性加以制裁。例如，釋字509號解釋之言，「惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制」，即表此一意旨。

對於群體的誹謗行為

現在，我們進入本文的第一個議題的探討，即對於群體的誹謗行為，應否受到制裁？

此一對於群體之侵害言論 (group libel)的議題，乃為近日所謂「郭冠英事件」所引發的。該事件起源於2009年3月11日立法委員管碧玲揭露我國駐加拿大多倫多的新聞秘書郭冠英用「范蘭欽」的筆名在網路上（大眾時代http://mass-age.com/）發表仇台、反台的數篇文章，於文章中他自稱是「高級外省人」，用「台巴子」稱台灣人，以「歹丸」、「台灣鬼島」（這些稱呼涉及公然侮辱罪）稱中華民國在台灣，另在「台巴子要專政」這篇文章中他明白的向中共建言武力攻台：「歹丸現在走的是死路，根本沒資格回歸，只有武力解放後實行專政…武力保台後也不能談任何政治開放，一定要鎮反、肅反很多年，做好思想改造，徹底根除癌細胞」（此言涉及外患罪），因為「陳儀就是在台灣行仁政，結果給「倭寇」造反之機，起了二二八」（此言涉及造謠與侮辱死者罪），又說「台灣只是中國叛離的一省，那來『主權』？其實根本沒有台灣這個東西，她不是省，自廢了，更不是國，只是個鬼島」、「敵國無外交，台灣不是國家，當然更無外交」（此言涉及妨礙國交罪）云云。郭冠英原隔海不認帳，受命返國於人評會向新聞局長官報告時亦再次否認。新聞局舉行人評會，認為目前掌握的證據跟郭冠英說的有「很大落差」，為求謹慎，移送公務員懲戒委員會調查，局長蘇俊賓將他調離到非主管職。其中最大原因在於，資訊小組還原郭冠英電腦硬碟備份，查獲疑似鬼島和台巴子等爭議文字檔，成為直接證據[13]。

職任行政院新聞局派駐多倫多台北經濟文化代表處新聞組長的郭冠英的文章裡，充斥著矮化自己國家、褒揚敵國的言論，根據公務人員懲戒法第二條的規定，「公務員有左列各款情事之一者，應受懲戒：1. 違法。2. 廢弛職務或其他失職行為。」那麼郭冠英違反了什麼法律呢？應是公務人員任用法的第四條（品德、忠誠之注意及查核）：「(I)各機關任用公務人員，應注意其品德及對國家之忠誠，其學識、才能、經驗及體格，應與擬任職務之種類職責相當。如係主管職務，並應注意其領導能力。(II)前項人員之品德及忠誠，各機關應於任用前辦理查核。必要時，得洽請有關機關協助辦理。其涉及國家安全或重大利益者，得辦理特殊查核；有關特殊查核之權責機關、適用對象、規範內涵、辦理方式及救濟程序，由行政院會同考試院另定辦法行之」。另，依公務人員考績法第12條規定，「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：…二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：… (二) 一次記二大過者，免職。…非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：…五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。…」。

後郭冠英於返回加拿大駐所，接受媒體公開訪問時始承認其即為「范蘭欽」，並繼續於媒體大放厥詞，引用言論自由為己辯護，並自稱受到政府迫害，如於接受TVBS訪問時表示，「當年江南案，我偷偷將政府機密文件交給'江南'劉宜良的家屬去打官司，在當時是背叛政府的行為，但時代改變之後，證明我是對的。…我做這個事情，雖然在行政倫理上，是違反了政府倫理、公務員倫理，但是在整個國家，高的道德水準，其實是愛國的，是為國家好的[14]」（此行為有洩漏非國防機密罪、違反公務人員任用法（公務員倫理、忠誠義務）等罪嫌）云云。

所以，在該專訪未播出前，新聞局於2009年3月23日上午召開考績委員會，認為郭冠英已違反公務人員懲戒法規定，即未經長官的許可，以私人或代表機關名義，任意發表有關職務的談話，其談話也影響公懲會調查進行，決依公務人員懲戒法第四條第二項的規定，「主管長官對於所屬公務員，依第十九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務」，先行予以停職處分。但郭冠英在接受媒體專訪，公開承認他就是范蘭欽的訪問內容於同日播出後，新聞局於該日下午兩點再召開考績委員會，新聞局宣布：郭冠英因言行不當、蓄意欺瞞，考績委員會乃做出決議，依公務人員考績法予以兩大過免職處分[15]。

然而，公務人員郭冠英（即部落客范蘭欽）的言論自由，侵害的乃是不能特定的「台巴子」、「倭寇」，即所有非「高級外省人」之台灣人，現行刑法的公然侮辱與誹謗罪，其相對人（被害人）需要特定或可得特定才能成罪[16]，所以如此種族歧視言論，對於特定種族、膚色或信仰之人的公開貶損，在我國可能仍不成罪。且依其自辯乃為反擊他人罵他＂中國豬＂的被動言論，所以當然有刑法第311條的不罰事由（類似正當防衛）可用，本文認為依照現行刑法規範，可能不會有任何刑事罪責。同樣的，由於指涉過廣，任何於台灣生活之人皆可對號入座，民事之妨害名譽侵權行為亦難成立。

如前侵害性言論一節所述，依美國釋憲實務源自1942年Chaplinsky v. New Hampshire[17]一案，Frank Murphy大法官的旁論所發展出來的「言論之二階層理論」，美國聯邦最高法院認為此類具侵害性之誹謗(libelous)、侮辱(insulting)或挑鬥(fighting)的低價值言論（low-value speech），並不具憲法與社會價值性，而且因其具有危害性而不受憲法言論自由所保障（即非屬憲法第一條修正案言論自由之保障範圍）[18]，美國聯邦最高法院將以寬鬆的標準來審查法律規範是否違憲[19]，而政府對其之限制，只要其所採的手段與限制目的之達成，有合理關聯性，該限制即屬合憲[20]。

同樣的，對於特定種族、膚色或信仰之人的公開貶損，美國聯邦最高法院於1952年之Beauharnais v. Illinois[21]案判決，更認為其乃低價值，不受憲法言論自由保障的侵害性言論，認為法院並不必再做有無即害性危險之檢驗，應使行為人受到美國法律制裁，科以刑事制裁；而對於「煽動他人為違法行為」之言論，美國聯邦最高法院於1969年之Brandenbury v. Ohio[22]案判決，若其以煽動他人為立即非法行為或以產生立即的非法行為為目標，且有此可能者（即具有立即發生侵害的危險性，即害性），政府即可對其加以刑事制裁[23]。而且，連最高喊人權與言論自由的二十七個歐盟國家也都是將煽動種族與排外的言論或行為列為刑事罪行的，加拿大亦然，而德國聯邦法院（BGHZ 76, 161）更認為否認納粹大屠殺史實的言論即為違法，行為人對於所有猶太人集體構成了誹謗[24]。

而該Beauharnais v. Illinois[25]案之反對意見則認為，對個人為不實、惡意或粗野無理之指摘，不應適用於對團體之指摘誹謗，擴大刑法處罰公共事務之討論，乃侵犯美國憲法第一修正案有關自由表達之領域，因而對誹謗言論科處刑事制裁有侵犯憲法保障言論自由之爭議[26]，惟此意見並未被採為多數意見。

同前所述，我國釋憲實務雖不採此言論二階層理論，認為所有言論皆應受到憲法保障，乃意指政府不得設立任何言論事前審查機制或訂立所謂正確言論之內容標準以箝制言論自由的發表而言，但亦認為若該言論如有濫用言論自由，侵害到他人之自由或國家社會安全法益時，國家於必要時應以公權力干預，即立法限制之，並科以刑罰制裁，以維護人民權利與社會公益。準此，釋字509號解釋乃言，「惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。」

惟現行刑法的公然侮辱與誹謗罪，其相對人（被害人）需要特定或可得特定才能成罪[27]，所以如此種族歧視言論，對於特定種族、膚色或信仰之人的公開貶損，在我國可能仍不成罪。因此，本文認為我國應參考歐美先進民主國家立法例，有制定種族平等法或反歧視法，以制裁類似郭冠英此種對於群體（即一群不特定之多數人）之誹謗或侮辱行為的必要。

或有論者認為國家不應制定種族平等法（或反歧視法）來限制個人之言論自由，即使其為種族歧視言論，但吾人如能深刻瞭解種族侮辱言論對弱勢族群的心理與生理傷害，認知到此類言論對弱勢族群的排斥作用（使其難以積極參與任一公民有權參與的公共領域），體會它們多麼容易造成社會衝突與仇恨，那麼管制種族侮辱言論自應符合僅為「極為重大利益」（compelling interest）之目的，始能限制言論自由的要求。

而且，限制與禁止種族仇恨言論，是「消弭一切形式種族歧視公約」第四條明文規定締約國所應負之義務，我國也已簽署並經立法院批准該公約，自當遵從，而使制定種族平等法成為「實踐條約義務」之國家「極重要利益」。

所以，種族平等法（反歧視法）雖屬內容管制而應守嚴格審查，惟其目的乃為保障弱勢族群、維持族群合諧與國家安定、實踐條約義務，以及落實種族平等之憲法戒命，而其手段雖採刑罰制裁，但對所罰言論之內容界定明確，更有具體危險犯之條件限定，應可符合必要手段之憲法要求[28]。

匿名發表言論之自由

關於匿名發表言論之自由，這一議題亦由郭冠英事件（參本文此一對於群體之侵害言論一節）所引發。自從該事件發生以來，在台灣不論藍綠沒什麼人贊同他的言論內容，這是社會難得的共識。但郭冠英說：「用筆名、用匿名來寫東西，是言論自由的最基本原則。…你不能去追查真人是誰，在警總、戒嚴時代可以這樣幹，在民主時代,這是不能做的事情，這是違反最基本的民主與言論自由原則[29]」，亦有學者贊同此說[30]。郭冠英此言，除了原先種族歧視言論外，另舉出另一個有關言論自由的問題，即真的有這種匿名或筆名發表言論，不能夠追查真實作者是誰，所謂最基本的民主與言論自由原則嗎？

本文認為吾人當然有匿名或用筆名發表任何言論的自由，包括種族歧視等具惡害性的言論，即行為人當然有以任何方式（包括匿名）發表種族歧視言論的自由，國家不可以設立任何事前審查機制或其他箝制言論的措施加以干涉，此即為該等具惡害性言論仍受我國憲法保障之意。但郭氏此言後段，有關不能追查真人是誰云云，乃似是而非的言論，把「保障言論自由」等同於「絕對不能限制的自由」，若真如其所言，即吾人不能追查真實作者是誰，則匿名發表言論者，即可不負責任地恣意發表侵害言論。

限制言論自由並不等於箝制言論，於符合法律保留與比例原則的要求下，言論自由當然可以限制之（參憲法第23條）。況且，行為人必須要為自己說出來的話負責，即「言責（或文責）必須由言說者（或作者）自負」的原則，這是最淺顯的道理，不論時代再怎麼改變，「享有言論自由的人必須承擔言論責任」，這個原則是永遠不變的。也就是說，你要擁有說話的權利，你就要承擔因為說話而產生的責任。[31]

胡適於近百年前的1929年說過，「我們深信，不負責任的秘密傳單或匿名文字都不是爭自由的正當方法。…我們深信，爭自由的方法在於負責任的人說負責任的話。[32]」胡適另於其致陳獨秀信函中也說過，「爭自由的唯一原理是：『異乎我者未必即非，而同乎我者未必即是；今日眾人之所是未必即是，而眾人之所非未必真非』。爭自由的唯一理由，換句話說，就是期望大家能容忍異己的意見與信仰。凡不肯承認異己者的自由的人，就不配爭自由，就不配談自由」[33]。胡適的這些話，與法國思想家伏爾泰的名言，「我雖不贊成你所言，但即使犧牲生命，我也會維護你言說的權利[34]」有異曲同工之妙。

本文認為沒有任何一國的法律會去保障任何人有匿名發表攻擊他人人格名譽或其他合法權利之言論的自由而對其無所制裁，即不可能縱容行為人躲在暗處寫黑函攻擊他人而不負責任。言論一旦發出，就是一個社會性的客觀存在，被言論污辱的人不會因為不知道發言者是誰就不受污辱，被誹謗的人也不會因為不知道發言者是誰就不感覺受誹謗。一旦你的言論涉及誹謗、污辱，你就要負擔被人揪出來的後果[35]。

如果吾人真正尊重每個人都是平等且具有尊嚴的個人，則應會主張基本權彼此間都是平等的，因為每一種基本權利都是尊重及保障每一個人自主及自尊存在（所謂人性尊嚴）所不可缺少的，所以吾人無法同意個人之言論自由一定優越於他人之隱私權、名譽權、生存權、經濟活動自由、…等等其他基本權利[36]。

所以，為了維護言論自由，吾人絕對不會去設立事前審查標準，但是無論行為人是具名、匿名或用筆名發表言論，言責（或文責）仍是由真實作者自負，刊載的媒體若明知其為不實或因輕率疏忽無視其真偽也要承擔共同侵權責任，發表的人不能僅以匿名或筆名發表言論，就能逃避侵害他人自由權利的法律責任。而匿名或用筆名發表言論牽涉的是合法權利受到侵害的他人如何追查其真實作者以提告的技術問題，並不是該不該設法追查其真實作者的所謂原則問題，跟民主原則或言論自由的本質更毫無相關，不得不辨明之。

-----

[2] 柯耀程，檢視刑法誹謗罪之正當性 - 從釋字第五○九號解釋與新新聞案觀察，《月旦法學》，111期，2004年8月，頁175。

[3] Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).

[4] 林子儀，同註4，頁174；See e.g. Schenck v. U.S., 249 U.S. 47 (1919) & Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

[5] 林世宗，同註2，頁6；林子儀，同註52，頁665-669。

[6] 同註89。

[7] 林子儀，同註52，頁666。

[8] Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952).

[9] 林世宗，同註2，頁7。

[10] 同前註。

[11] 林世宗，同註2，頁6-7。

[12] 林子儀，同註52，頁668；林世宗，同註2，頁7。

[13] 林上筠，戳破？查郭冠英電腦赫見「鬼島文」，《Yahoo奇摩新聞網》，2009年3月16日。

[14] 范琪斐，言詞前後不一 郭冠英：政治出櫃；TVBS，郭冠英給機密文件？江南遺孀證實，《Yam天空新聞網》，2009年3月24日。

[15] 李順德，新聞局：郭冠英兩大過免職，《聯合新聞網》，2009年3月23日。

[16] 司法院37年院解字3806號解釋；甘添貴，《體系刑法各論（第一卷）－侵害個人專屬法益之犯罪》，2001年修訂再版，頁414-415、426；史尚寬，論名譽權侵害與誹謗罪，《刑法分則論文選輯（下）》，1984年7月，頁619。

[17] 同註89。

[18] 林世宗，同註2，頁7。

[19] 林世宗，同註2，頁6；林子儀，同註52，頁665-669。

[20] 林子儀，同註52，頁668；林世宗，同註2，頁7。

[21] 同註94。

[22] Brandenbury v. Ohio, 395 U.S. 444, 447 (1969).

[23] 林子儀，同註52，頁667-668。

[24] 王澤鑑，名譽權（上），《台灣法學》，89期，2006年12月，頁40；「歐盟二十七個會員國十九日通過一項里程碑式的決議：煽動人群以仇恨或暴力對待，以種族、膚色、宗教、血統、國籍、族裔等因素定義的某一團體或該團體成員，屬於刑事罪，得提起公訴，判處一至三年徒刑。上述犯罪行為，包括散發小冊子、圖片或其他資料。」－法新社，盧森堡十九日電，張興合編譯，煽動種族和排外歐盟列刑事罪，《歐洲日報》，2007年4月20日04:16 pm。

[25] 同註94。

[26] 林世宗，同註2，頁8。

[27] 同註102。

[28] 廖元豪，羞辱弱勢族群的言論自由？── 種族侮辱言論之限制可能性，《月旦法學教室》，45期，2006年6月，頁7。

[29] 梁文傑，暗處放箭也難躲責任，政治專欄，《蘋果日報》， 2009年3月26日。

[30] 石之瑜，其實是自由與極權的選擇，《大眾時代》，2009年3月16日；謝大寧，歷史殷鑑不遠 政治刀殂下的公務員，民意論壇，《聯合報》，2009年3月24日。

[31] 梁文傑，胡適、匿名與言論自由，梁文傑的部落格，2009年4月21日。

[32] 原文出自胡適，《我們要我們的自由》，同前註。

[33] 原文出自胡適，《胡適致陳獨秀書》，李念祖，同註28，頁222。收入張忠棟、李永熾、林正弘主編，《什麼是自由主義》，1999，頁53-54。

[34] 同註4。

[35] 梁文傑，同註146。

[36] 林子儀，同註7，頁264。