我們必須承認同性婚的法律上理由是……？

2016年12月01日13:45

林更盛／東海大學法律系教授

分析尤美女立委等人所提「民法親屬篇部分條文修正草案」，立委們主張台灣必須承認同性婚姻的法律上理由是：

＜必須承認同性婚姻的可能理由 一＞

台灣現行法規違反「2007年聯合國人權理事會正式發表《日惹原則──將國際人權法應用到性傾向和性別認同相關問題》」第24條﹖

批評 一：該原則與聯合國人權理事會於2011年提交人權會議的年度報告中所敘述的相抵觸。依有國際法上權威的聯合國高等人權委員對國際公約的解釋，台灣現行婚姻制度並未牴觸國際法。

批評理由

1.1.：日惹原則號稱是由「一組著名的人權專家起草、制訂、討論並修改了這些原則。2006年11月6日至9日，在印尼日惹市卡渣瑪達大學舉行專家會議之後，29名來自25個國家，有著不同背景和相關人權法問題專門知識的著名專家，一致通過了《關於將國際人權法應用於性傾向和性別認同相關事務的日惹原則》」（日惹原則──將國際人權法應用到性傾向和性別認同相關問題》）。（出處：http://www.yogyakartaprinciples.org/）。

1.2.依照本次修法的草案說明，上述原則是2007年聯合國人權理事會正式發表的。但「正式」、「發表」又是甚麼意義﹖是有法律上拘束力的嗎？並不清楚。

1.3.實情是：聯合國人權事務高級專員辦事處等於2011年正式提交人權會議的年度報告（Annual report of the United Nations High Commissioner for Human Rights and reports of the Office of the High Commissioner and the Secretary-General），於第22頁中明確地表示相反的見解：國際法並未要求各國必須允許同性伴侶能結婚（出處：http://www.ohchr.org/documents/issues/discrimination/a.hrc.19.41_english.pdf）。

＜必須承認同性婚姻的可能理由 二＞

民國102年國際專家審查兩公約初次國家報告後所提出之第78、79點結論性意見，以及103年國際專家審查CEDAW第二次國家報告後所提出之第33點總結意見，皆指出我國缺乏法律上對婚姻家庭多元性之認可，並建議修訂民法。

批評 二：這些專家建議，並沒有法律上依據，既牴觸聯合國人權事務高級專員辦事處、也牴觸歐洲人權法院對相關公約的理解。這純粹只是他們政治意向的表態。

批評理由

2.1.：除了上述批評理由1.3.之外，聯合國人權事務高級專員辦事處於2012年正式公開出版的‘Born Free And Equal’一書中再次強調‘Under international human rights law, States are not required to allow same-sex couples to marry.’ (P.53)；中譯本「生而平等一律平等」譯為：「國際人權法不要求各國允許同性伴侶結婚」（第51頁）（出處：http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/BornFreeEqualBooklet.aspx）。

2.2.：2015年7月21日，也就是在美國聯邦法院判決承認同性婚姻之後，位於承認同性婚姻比例最高區域的歐洲人權法院、在 Case of Oliari and others v. Italy（§§ 192-193）中表示：本法院再次強調，歐洲人權公約並未課予締約國政府有義務去承認同性婚姻。（出處：http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-156265"]}）

2.3.又依歐洲人權法院最近所發佈的新聞稿（Press Release, issued by the Registrar of the Court），歐洲人權法院於2016年6月9日、在Chapin and Charpentier v. France(no. 40183/07)的判決中再次表示：將婚姻僅限於異性伴侶之間的規定，並不違反歐洲人權公約。（出處：file:///C:/Users/U/Downloads/Judgments%20and%20decisions%20of%2009.06.16%20(3).pdf）

2.4. 世界上承認同性婚姻的國家並竟仍是少數(依 修正草案對照表，第九七一條之一，說明四 「近30個國家」。但有多近，並未明說); 也就是說世界上絕大部分的國家並不承認同性婚姻。假如依照相關的國際公約，國家必須承認同性婚姻，那麼世界上大部分的國家，包括德國、法國、義大利，以及-和我們文化風俗相近的-日本、韓國、新加坡，都違反了國際公約。真的是這樣嗎？

2.5. 總統府所邀請擔任審查委員－例如參與「消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）」審查—的5位人士中，除一位美國籍外，另各有一位肯亞籍、菲律賓籍、馬來西亞籍、南韓籍委員。但是這些專家們、絕大多數都無法說服自己所屬國家去承認同性婚姻，也就是連他們國家的多數人民都不聽信、不理會這種建議，那我們竟然還把它當作尚方寶劍(立法理由)﹖這未免也太奇怪了！

＜必須承認同性婚姻的可能理由 三＞

為落實憲法上平等權，同時依據大法官釋字第554號解釋，以及基於婚姻的制度性保障，我們必須承認同性婚姻？

批評 三：憲法的相關規定、婚姻透過大法官解釋所確立的內容，制度性保障的觀點，並無法得到法律必須承認同性婚姻的結論，更有可能的結果是反對同性婚姻。

批評理由

3.1.：憲法第七條規定「中華民國人民，無分男女……在法律上一律平等」。另憲法增修條文第十條第六項規定「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」由此看來，憲法只承認兩種性別，其中一種是婦女、另一種則是男性。因此，不論是根據英美法上的解釋規則the plain meaning rule（也就是：法律解釋應依照該規定之日常、一般的文義）、或我國法學方法論上一般公認的：法律的解釋必須限於「文義的可能範圍」，憲法所規定的只有兩性-並沒有其他如所謂的第三性的問題，而這兩性指的就是女性(婦女)和-與之成對比的-男性。換言之，依憲法及增修條文起草者的理解，依規定的自然的、一般的意義，這正是指的是生理上的性別差異。

3.2.：針對婚姻的觀念，大法官的幾個相關解釋說得更加清楚。大法官解釋裡所提到的婚姻指的都是一夫一妻（釋字第242號、362號、552號、554號、647號、712號）。特別是民國102年10月04日釋字第712號甚至明確地提到「家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能」。這就更明確地表是婚姻指的是由男女兩性、一夫一妻所構成的；也就是到民國102年底—不到3年前—，大法官仍然認為婚姻並不包括一男一男、或一女一女的結合關係。

3.3.：立法委員們這次之所以要修改民法的規定，豈不正是承認了：「男女」不等於「雙方」(引自 修正草案對照表 第九七二條 說明 一、二)，這又以男女指的是生理上的男女為前提。因此，假如有人認為：在不到3年的時間之內，憲法上婚姻、男女、一夫一妻的概念已經改變(憲法變遷？請再參考底下德國法的說明)，那麼請證明：這憲法上的改變是甚麼時候、以甚麼方式發生的？

3.4.：按照前述聯合國人權事務高級專員辦事處、歐洲人權法院對相關公約的解釋、我國憲法的文義，大法官對婚姻的理解，都不可能推論出我國有義務去承認一男一男、或一女一女所組成的關係可以構成婚姻，那麼我們也就不應當藉由膨脹平等權/平等權(「婚姻平權」？)的概念、輾轉迂迴達到相反的結論。

平等權或平等原則，在沒有作為判斷是否平等的依據—實質的價值判斷—時，是無法決定要不要適用平等權/平等原則的；也就是：當我們主張個案有平等權或平等原則的適用時，這是結果(結論)，而非原因。真正的問題原因與都在於所依據的價值判斷是甚麼。

例如：針就男女平等的問題，在工資方面，我們認為應當同工同酬。但針對服兵役的義務，我們只承認男子有、女子卻沒有服兵役的義務。對於前者，我們主張有平等權/平等原則的適用；針對後者，我們認為此一差別待遇並不違反平等權/平等原則。為何同樣涉及男女之別，有時適用、有時卻不適用平等權/平等原則？理由何在，不外乎是因為：在涉及工資與服兵役的問題上，我們所依據的價值判斷不同；至於適用或不適用平等權/平等原則，不過是結果而已。

按照前述聯合國人權事務高級專員辦事處、歐洲人權法院對相關公約的解釋、我國憲法的文義、大法官解釋對婚姻的理解，都不可能推論出我國有義務去承認一男一男、或一女一女所組成的關係可以構成婚姻，已如前述。換言之，主張以平等權/平等原則支持同性婚姻所必須具備的實質價值判斷：「針對婚姻，國家有義務對同性和異性間的結合，作相同處理」既然並不存在，根據平等權/平等原則支持同性婚姻的理由，就沒有根據了。難道聯合國人權事務高級專員辦事處、歐洲人權法院對相關公約的解釋、大法官對婚姻的解釋，竟然連平等權/平等原則(「婚姻平權」？)的概念都沒有！真的是這樣嗎？

3.5. 修正草案引用「制度性保障」作為理由，純屬誤解。德國聯邦憲法法院於2002年7月17日(BVerFG Urteil vom 17. 7. 2002- 1 BvF 1/01, 1 BvF 2/01)審理德國「同性伴侶法」(Lebenspartnerschaftsgesetz)是否違憲時，主張該法違憲的理由之一是：「同性伴侶法」有侵害現有的婚姻制度的重要內含、亦即侵害婚姻制度所享有的制度性保障。在該判決，德國聯邦憲法法院對婚姻的理解，實際上和我國大法官解釋是相同的。德國聯邦憲法法院表示：「婚姻的內容—不管社會變遷以及所帶來的改變為何，它在法律上所保留下來、以及透過基本法所獲得的型態—，包括：它是由一男一女所結合、長久的生命共同體，…」 (判決理由 B II 1 b) aa))(〃Zum Gehalt der Ehe, wie er sich ungeachtet des gesellschaftlichen Wandels und der damit einhergehenden Änderungen ihrer rechtlichen Gestaltung bewahrt und durch das Grundgesetz seine Prägung bekommen hat, gehört, dass sie die Vereinigung eines Mannes mit einer Frau zu einer auf Dauer angelegten Lebensgemeinschaft ist, …〃) (B II 1 b) aa) der Gründe)。既然婚姻的制度性保障是拿來作為攻擊、而非維護德國「同性伴侶法」；作為一夫一妻的婚姻制度，當然就更不可能拿來作為維護同性婚姻的理由了。

3.6. 對照最近的德國文獻，我們也會得到相同的結論。

例如Erbarth, Öffnung der Ehe für alle? NZFam 2016, 536ff 強調：

--德國多數一致認為：對於基本法起草者而言，德國基本法第6條所稱婚姻，當然是以一男一女之結合為前提，以至於根本不需要加以定義(S. 537)。

--又針對基本法第6條所定義之婚姻是以異性為特徵的問題，並未產生所謂的「憲法變遷」(Verfassungswandel)-一種憲法規範的實質意義的更動 (S. 538)。

--基本法第6條所規定的婚姻的概念不應解釋為：此一制度性保障也包含了同性別的伴侶 (S. 538)。

結論：

依照以上分析，包括從聯合國人權事務高級專員辦事處等於2011年正式提交人權會議的年度報告、2012年正式公開出版的‘Born Free And Equal’一書、歐洲人權法院2015年7月21日、2016年6月9日的判決、我國憲法規定的文義、大法官釋字第242號、362號、552號、554號、647號、712號解釋、平等權/平等原則、對制度性保障的正確理解，我們都無法得出在法律上必須承認同性婚姻的理由。那麼我們不禁要問：主張承認同性婚姻、有法律上的理由嗎？這背後真正的理由是甚麼？