先說明一下,現在疫苗接種率已經很高了,用優先提供疫苗來接高捐血率的需求已不存在了,所以是市面上是不會有這套系統的上線,所以也沒有侵權人存在,想抓也抓不到,但為了教學討論的目前,還是假設一下目前市面上有這種人存在,而現在我這裡要把它抓出來叫他來負責,他那裡則要設法躲過我的攻擊。不要說同樣是做好事為何要抓它,這只是教學討論所需,可以不用去想內部的理由,要真的非要個理由,那就當成沒有比我好,內部資料不清,造成對使用者不佳的觀感,並讓人排斥我的系統(白話,見不得別人好,名氣比自己好.....)。
情況1: 把整個請求項用程式寫出來並放到一台主機上執行
Lucky,立刻向法院申請證據保全,把整台主機扣壓下來,看看裡面除了程式執行檔案外是不是還有程式的原始碼,如果有原始碼就真的中樂透了,證據有了,上法院沒問題了。
對方反制
把執行檔和原始碼不要存在同一台主機,例如是把原始檔存取在另一台不對外連線的內部電腦中,或是存放隨身碟中,只要這台主機或是隨身碟不要被我查到,我自然拿你沒法,原因很簡單,因為要從執行檔是很難很難地看出程式內部如何運作地,舉例來說,光有 MS word 的執行檔並不能弄出整個完整的原始檔。(若是可以的話,微軟應該早對倒了)
我方反反制
當然,我對於反制的反反制作法是向法院申請證據保全時,不要只申請扣壓下那台對外連線的電腦,而是申請扣壓更多的電腦和設備,例如把整個辦公室的每一台電腦、儲存設備都扣壓下來,再把每位工程師家中的電腦、儲存設備都扣壓下來,這樣就萬無一失。
不過這種擴大保全證據範圍的作戰法則會可能會被法院打回票,因為法院可能會認為這樣範圍可能過大而被認定違反比例原則。
當然,也是還存在另一種反反制作戰就是法院去發命令,叫對方自己把原始碼交出來。
先不論這裡可能會有多少法律上的攻防來能夠獲得此類命令,但對方的反反反制作法也簡單,把全部資料全部的新舊版本資料交出,再把檔案的存檔日期弄亂(把它推給硬碟、作業系統錯誤),看我或法院要如何猜出來,哪些檔案才是真正的侵權證據,或是乾脆跑「混洧程式」而把全部的檔案都混洧擾碼過[1][2][3],讓我或法院需更借助更高深技術的人士(如FBI,外星人)來還原一下。
情況2: 把整個請求項用程式寫出來並向其它業者租用主機上執行
此時情況和情況1相似,差別在於主機的所有人是第三人所有,例如此時主機的所有人是提供「基礎架構即服務 (IaaS)」之業者[4][5][6][7],這時要把整台主機扣壓下來再慢慢查的難度就會上升,因為就像是房東會把一間房子裝潢成一間間的小分租套房再出租一樣,IaaS業者可能把一台實體主機分割出為很多虛擬主機再出租,變成如果扣留一台實體主機就很容易扣到和本案不相關的其它虛擬主機承租人的資料,變成過度侵犯他們的智慧財產權,並造成他們的營業中斷損失,所以不負責任地猜側是無法向法院申請去扣那台IaaS業者名下的主機。
另外一方向,是危機也是轉機,IaaS業者為降低資料遺失的機率,所以都會有備份服務,變成資料不在是主機承租人單獨享有,而是主機出租人IaaS業者也有保有一份現在的資料,以及多份過去不同時間點的備份資料,只是IaaS業者不能把這些資炓對外公開而已,所以這時我是可以轉個彎,請法院去叫IaaS業者去把資料交出來。
另外,IaaS業者是只提供到對外界公眾連網的電腦主機,並沒有提供程式設計的電腦給出租人,所以原始碼和執行檔存放在不同的電腦上,因此仍要設法向法院去扣壓公司、工作室的電腦,這樣才能證明別人真的侵犯我的專利。
當然,如果侵權人士是構買、租用「平台即服務(PaaS)」,自己沒有在公司、工作室設置程式設計用的電腦,這時就只要集中火力在如何使PaaS業者交出相關資料的攻防上。
情況3: 每個人只完成請求項的一部分
在軟體領域來說還有一個特色會和其它領域很大的不同--程式碼再利用,不會由零開始把整個應用程式開發出,在大多數的情況下都會或多或少地使用到別人開發出來的程式碼,舉例來說,在疫情剛開始爆發時就有許多大大、前輩、先進就開發出一些APP,用來查詢在哪個超商、藥局仍有口罩庫存[8][9],但這些APP都不是自己開始APP內的地圖顯示功能,而是去使用別人開發出來的程式、API、套件,例如「google map place API」、「leaflet」等。
把一些背景知識說完再回到是否能順利挑到侵權的人這個假設議題上,舉例來說,這時血液基金會(及/或其外包廠商)只完成「一種可提高捐血意願的系統」中的「捐血子系統」部分,而衛服部(及/或其外包廠商)則完成「一種可提高捐血意願的系統」中的「疫苗子系統」、「獎勵子系統」、「接種子系統」部分。
這時,我的「一種可提高捐血意願的系統」是已經被二方人馬的合作之下侵犯,(在本文中,我的立場應該要表現出震怒,但心中是其實很高興的),老實說這會是困難(最困難?)的情況,在學說中把這種情況叫做「間接侵權」,已不是現行專利法所要處理「直接侵權」[10][11][12],我可能是無法基於專利法,要求多個人/多方(如血液基金會和衛服部)去一起負侵犯我專利權的責任,而要依例如民法的共同侵權規定去主張我的權利。
參考資料:
[1]
蔡學鏞,「To De or Not to De?」,2005-02,原作發表網址消失,其它可用網址如下,
「[轉貼] C# 為何容易反編譯 內含載點」,2009-04-21,網址:https://blog.xuite.net/iambigd/wretch/151534117;
「To De or Not to De?」,2005-02,網址:https://www.cnblogs.com/day/articles/141143.html
[2]
黃忠成,「光明與黑暗 – 談程式碼保護」,2017-01-11,網址:https://dotblogs.com.tw/code6421/2017/01/11/darknet
[3]
作者Roedy Green,譯者Recca Chao,「如何寫出無法維護的程式碼」,幹話聊軟體,2019-09-10,網址:https://ganhuaruanti.github.io/2019/09/10/unmaintainable-code.html
[4]
世新大學教學卓越中心,「雲端運算 (2):三大服務模式,您想怎樣〝吃到披薩〞?」,2020-12-23,網址:http://cte.web.shu.edu.tw/2020-1223_cloud_computing_2_iaas/
[5]
Azure,「何謂 SaaS?」,網址:https://azure.microsoft.com/zh-tw/overview/what-is-saas/?msclkid=0adcb5e0b26611ecbc07589812fb0c33
[6]
IBM Cloud學習中心,「IaaS、 PaaS 及 SaaS」,網址:https://www.ibm.com/tw-zh/cloud/learn/iaas-paas-saas?msclkid=61a70362b26511ec9657cdcf482eb125
[7]
Vincent Ke,「已經進入SaaS 、 PaaS 、 IaaS 時代已久,還在用舊時代想法規劃網站嗎?」,2021-08-07,網址:https://progressbar.tw/posts/51
[8]
陳芳毓,「自製『超商口罩地圖』的工程師:地圖上線6小時,我收到60萬Google帳單」,未來城市,2020-02-04,網址:https://futurecity.cw.com.tw/article/1239
[9]
'要改的地方太多了,那就改天吧',「參加口罩地圖之亂」,2020-02-17,網址:https://blog.user.today/mask-map/?msclkid=97b24bc0b22311eca05c84d653b4d8bb
[10]
「智財法院邀王立達教授談專利間接侵權」, 司法周刊, 2019-05-03
[11]
楊宏暉,「論專利法間接侵害與競爭秩序之維護」,公平交易季刊,第16卷第1期,頁95-151,2008-01
[12]
陳秉訓,「從共同侵權行為理論分析方法請求項之複數執行者問題 —— 以一件行動支付類金融科技專利為例」,專利師季刊,第47期,頁1-11,2021-10