清末修律引發禮教敏感話題：妻妾毆打丈夫該如何定罪？
梁治平2011年07月08日

中國歷代刑律，自漢唐而后，無不以禮教為其核心。正因為如此，圍繞清末修律產生的爭論中，禮教存廢以及禮法關系，就成為最重大、也最敏感的論題。

　　取舍之間：張之洞的立場

　　中國歷代刑律，自漢唐而后，無不以禮教為其核心，宣統元年正月上諭所謂“中國素重綱常，故於干犯名義之條，立法特為嚴重”，即是此意。正因為如此，圍繞清末修律產生的爭論中，禮教存廢以及禮法關系，就成為最重大、也最敏感的論題。

　　不過，當時的爭論並非隻在一般原則的層面上展開，也不是隻涉及抽象議題的泛泛之論。實際上，無論批評還是反批評，都不但極有針對性，而且涉及廣泛，意蘊深遠。舉凡修法之目標、立法之原則、法律之原理、罪名之廢立、罰則之輕重、法律之用途、法條之用語，乃至於變革之宗旨、革新之路經，無不在討論和批評的范圍之內。至於論爭的具體內容和重點，則隨草案制定、修改、審核及議決過程而有變化。

　　在《大清刑律草案》編成之前，修律大臣沈家本和伍廷芳先編定《刑事民事訴訟法》一部，這也是中國歷史上第一部仿照西法訂定的單行的訴訟法草案。光緒三十二年（1906年）四月，沈、伍二人將草案呈上，奏請試行，清廷隨即發布上諭，謂“法律關系重要，該大臣所纂各條，究竟於現在民情風俗能否通行，著該將軍、督撫、都統等體察情形，悉心研究其中有無扞格之處，即行縷析條分，據實具奏”。湖廣總督張之洞的奏折認為，該法

　　大率採用西法，於中法本原似有乖違，於中國情形亦未盡合，誠恐難挽法權，轉滋獄訟……蓋法律之設，所以納民於軌物之中。而法律本原，實與經術相表裡，其最著者為親親之義，男女之別，天經地義，萬古不刊。乃閱本法所纂，父子必異財、兄弟必析產、夫婦必分資，甚至婦人女子，責令到堂作証。襲西俗財產之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖聖賢修齊之教，綱淪法斁，隱患實深。

　　奏折還特別論及領事裁判權問題，謂修律大臣變通訴訟制度，以冀撤去治外法權，其意雖善，但中國目下尚不能為外國僑民身家財產提供切實保護，在此情況之下，以為變通訴訟之法即可令其就我范圍，“彼族能聽命乎？”奏折接著指出：

　　縱使所定訴訟法條理完密，體例精詳，亦必指瑕索瘢，借端責難，又安能盡饜其欲焉耶！矧所纂各條，按之西律，不無疏漏混淆之處。近年與英、美、日本訂立商約，彼國雖允他日棄其治外法權，然皆聲明“俟查悉中國律例情形、審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善”等語，是已失之法權不能僅恃本法為挽救，其理甚明。所謂“一切相關事宜皆臻妥善”十字，包括甚廣。其外貌則似指警察之完備，盜風斂戢，稅捐平允，民教相安等事，其實則專視國家兵力之強弱、戰守之成效以為從違。

　　張之洞並引西洋及日本之例，說明訴訟法應於實體法之后編制，“庶幾可收變法而不廢法之效”。與這份奏折同時附上的，還有對該法中六十三個條文的逐條駁議。這些批評涉及告訴、傳喚、出庭、辯護、陪審、訴訟時效、調解、訴訟保全以及涉外訴訟及審判等諸多環節。

　　張之洞不獨為洋務運動的中堅，也是清末變法的主要推動者，且主張變法必以仿效西法為務，以為“欲救中國殘局，惟有變西法一策”。因此，他針對新法所做的批評，便顯得意味深長。它代表了晚清變法、實則是中國早期現代化運動中的這樣一種立場、一派力量：既主張改變舊制度，又有所保守﹔既提倡開放學習之態度，又堅守本己立場。具體言之，此項批評可注意者約有數端：首先，它所針對的雖為訴訟法，其關切所指卻及於民律乃至源自西方的近代法精神。表面上看，日后民律草案引起的批評遠不及新刑律，其實，這並不能表明其少爭議性。西式新法的基礎是個人主義和平等主義，中國固有法則以富於等差的家族倫理為其圭臬，此二者之間的內在緊張不容忽視。這也是為什麼，修律伊始，禮教問題即成為核心議題。其次，此一批評所呈現出的理路，正是張之洞本人提出的“舊學為體，新學為用”之體用說，這種立場不僅在當時能夠引領潮流，在此后經久不息的文化思想論辯中也頗具影響。而在經驗層面，講求所謂“中國情形”，也是晚清以來各種改革及其批評中不斷出現的一種論說。再次，細觀其議論可以發現，所謂禮教派並非不講法理。事實是，批評者對西方法律知識的了解和運用，並不遜於法律的起草人。而在對各具體問題的討論中，批評與被批評雙方的立場，也很難被簡單地歸約。最后，張之洞的奏折先以總括性意見陳述原則問題，再以摘錄原文、加具按語方式對法律草案分條評述，這也正是日后各部及各省簽注分別“原奏”與“清單”所採取的形式。總之，可以說，新刑律草案之前這一輪論辯，不僅預示，而且規定了清末禮法之爭的性質、理路與格局。其實，它本身就是清末禮法之爭的一個重要部分。而為這場論爭確定基調的，正是張之洞本人。因此，當新刑律草案修成奏上之后，又是這位領袖群倫的張之洞率學部最先覆奏，以新刑律草案於禮教實多相妨而予批駁，這也毫不奇怪。

光緒三十四年五月七日的這份簽注不但最先提出，而且立場鮮明，觀點尖銳，更因為出自張氏之手，在當時頗具影響力，因此最值得注意。

　　奏折謂，中國“古昔聖王，因倫制禮，准禮制刑。凡刑之等差，一本乎倫之秩序、禮之節文而合乎天理人情之至也。《書》曰：‘明於五刑，以弼五教。’……此我國立法之大本也。大本不同，故立法獨異”。中國與西國，“各因其政教習俗而異，萬不能以強合也”。以下歷數新刑律草案之謬，大意謂：中國即制刑以明君臣、父子、夫婦之倫，而新刑律草案於顛覆政府者，雖為首魁或不處死刑，對侵入太廟、宮殿等處射箭、放彈者，或科以罰金﹔此皆罪重法輕，不合君臣之義。新刑律草案對傷害尊親屬因而致死或篤疾者，或不科死刑，是視父母與路人無異，有違父子之義。又新刑律草案無妻妾毆夫之條，等之於凡人之例，是與夫婦之義相悖。新刑律草案對親屬相奸無加重處分，對強奸者處罰過輕，對犯奸行為竟置之不問，皆足以破壞男女之別而有余也。草案不列尊長毆殺卑幼之條，而等之於凡人，是足以破壞尊卑長幼之序。此外，針對修律大臣原奏所列舊律所宜變通諸端，張之洞也一一提出批評。以為根據律意與國情，笞杖有不能盡廢者，罰金有不盡可行者，是以刑名未可全改﹔而死罪亦未可過減﹔死刑未可唯一﹔比附未可盡除﹔懲治教育尚需酌定年限。

　　后面這部分意見，非僅涉及禮教，而更多考慮法律的合理性與實際效果。如關於刪除比附。新刑律草案第十條明白規定：“凡律例無正條者，不論何種行為，不得為罪。”該條立法理由雲：“本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不准比附援引之大原則也。”其下又歷陳比附援引之弊：一是司法官行立法者之事，司法立法混而為一，非立憲國所應有也﹔二是以官吏意見參入刑律之中，以律無明文之事，忽援類似之罰，無異於以機阱殺人﹔三是令審判官可以恣意出入人罪，刑事裁判難期統一。對此，張之洞反駁說：

　　據稱比附易啟意為輕重出入之弊，此誠不免。但由審判官臨時判斷，獨不虞其意為輕重耶？引律比附，尚有依據，臨時判斷，直無限制。即如罰金一項，多或數千圓，少或數十圓，上下更易，出入必多。且所定各條，多有同一罪而定三種之刑，悉任裁判官定擬，范圍太廣，流弊甚大。

　　而關於新刑律草案以十六歲為刑事責任年齡，規定“凡未滿十六歲之行為不為罪”的做法，張氏以為，此“懲治教育一條，用意甚善，可以仿行。惟原定凡犯罪在十六歲以下，不論大小輕重，皆無刑事上之一切責任，一以懲治教育處之，限年太寬，恐滋流弊”。類此議論，后來各部及各省簽注意見亦多響應。

　　在這份奏折裡，張之洞再次談到收回領事裁判權之事。他首先指出，沈氏原奏所注意者，隻收回治外法權一事。他承認，“此節自是今日急務”，但緊接著指出：

　　查外人所以深詆中國法律必須改訂者，約有數事：一刑訊無辜，一非刑慘酷，一拘傳過多，一問官武斷，一監羈凌虐，一拖累破家。果能將此數端積弊嚴禁痛改，而國勢實力日見強盛，然后屬地主義之說可以施行，外人自不能干我裁判之權。並非必須將中國舊律精義棄置不顧，全襲外國格式文法，即可立睹收回治外法權之效也。蓋收回治外法權，其效力有在法律中者，其實力有在法律外者。

　　關於法律異同與法權之關系，他又說：“夫英、法、德即各用其國律，而無礙於完全之法權。日本採用各國法律，亦不能事事盡同於各國，仍無礙於收回已失之法權。可見我國今日改定刑律，於中國綱常倫紀之大有關系者，其罪名輕重，即使與各國有所異同，似亦無礙於收回此項法權也。”

　　最后，奏折建議，刑律的修訂，當在既有減輕刑罰的基礎上，刪繁就簡。因此吁請“飭下該大臣將中國舊律舊例，逐條詳審，何者應存，何者可刪，再將此項新律草案與舊有律例逐條比較，其無傷禮教隻關罪名輕重者，斟酌至當，擇善而從，其有關倫紀之處應全行改正。總以按切時勢，而仍不背於禮教為主”。

　　張之洞對新刑律草案的批評，得到大多數部院堂官及各省督撫簽注的呼應。修訂新刑律，仍應尊奉明刑弼教、因俗立法的原則，這既是禮教派的共識，也是他們批評新刑律草案的出發點。在原則性的批評之外，簽注作者對草案中各項具體規定也各陳所見，其“清單”少則十數條，多則數十條乃至百余條。這些意見在嗣后的刑律草案修訂過程中有部分得到採納。

“正當防衛”之辨

　　《修訂刑律草案》提出后，隨著立法進程的加快，有關新刑律的論戰，其范圍縮小，而往來交鋒的頻次則愈密。在勞乃宣同沈家本的往復論辯中，討論由十惡、親屬相為容隱、干名犯義、犯罪存留養親、親屬相奸、親屬相盜、親屬相毆、發塚、犯奸、子孫違犯教令諸條，最后集中於無夫奸和子孫違反教令兩條。待草案經憲政編查館考訂后提交資政院審核、議決，論爭焦點則主要集中於“子孫對於尊長侵害之正當防衛” 和“無夫奸”兩條，激辯的程度更達於白熱化。

　　實際上，在此前的一系列論辯中，這些條款也一直是法理派與禮教派關注之所在。它們之所以如此牽動人心，並非因為其本身為刑法中最基本最重要的內容，而是因為它們所自出的兩個范疇，男女和長幼，在傳統道德、法律和政治上均有著特殊的重要性，以至針對這些條款所作的任何修改，都可能觸動和改變傳統中國的某些核心價值。也因為如此，當日圍繞這些問題的論辯，無論深入程度怎樣，都直接間接地牽涉出近現代諸多重大理論問題。

　　宣統二年十二月初六日資政院會議表決通過草案第十五條，涉及正當防衛的概念是否應適用於子孫受到尊親屬侵害的場合。

　　中國法律之有“正當防衛”概念，自新刑律始，然而草案當初引入此概念，並未區分加害人身份，這意味著，子孫亦得援用正當防衛概念對抗尊親屬的侵害。這與傳統上子孫對尊親屬不得違逆，“小杖則受，大杖則走”的原則全然相悖。對此，部院及督撫大臣簽注時頗多異議。作為妥協，《修正刑律草案》“附則”中有 “凡對尊親屬有犯不得適用正當防衛之例”一條，以此限制草案第十五條正當防衛加害人的范圍。憲政編查館為核訂時，此條列為《暫行章程》第五條。勞乃宣等不滿於此，提出修正案，主張將之加入正條，終未通過。

　　此前禮教派特別囑意的子孫違反教令一條，與這一條亦有密切關系，因為后者隱有限制乃至取消舊律尊長懲戒子孫之權的意思。而此種所謂教令權，在禮教派看來，“實為教孝之盛軌。草案未列此條，殊非孝治天下之道”。對此，沈家本的回答簡單而干脆：“違反教令，出乎家庭，全是教育上事，應別設感化院之類，以宏教育之方。此無關於刑、民事件，不必規定於刑律中也。”此一答復，要在分隔家、國為二，教育與法律各有所屬。憲政編查館法制編制局的意見把這一點說得很清楚：“舊律子孫觸犯，呈送發遣，僅憑父母之一言，直以君上之大權，畀諸個人之手矣。凡此均與立憲之宗旨不符。”因為依據“欽定憲法大綱，臣民權利義務，非按法律所定，不加以逮捕監禁處罰，是人民之應處罰與否，以法律之有明文為斷”。況且，“違反教令，語涉含混，與舊律之比附援引及不應為等條，弊害相等，其為不按法律可知”。“總之，教令一事，屬之親權則可，屬之刑律則不可。”

　　在法理派看來，無論是主張保留父祖對子孫的教令權，還是要對“正當防衛”條款予以限制，都意味著縮小國家法律一體適用的范圍，都是對國家權能的不當限制。而從根本上說，這些都是舊的家族主義的殘余，與憲政時代的國家主義原則格格不入。換言之，舊律是家族主義的產物，新刑律則代表國家主義，此兩種主義、精神之間，彼消而此長，不能並存。在新刑律制定過程中扮演重要角色的楊度，把這種理論發揮到了淋漓盡致的程度。他寫道：

　　天子治官，官治家長，家長治家人。以此求家庭之統一，即以謀社會之安寧。故中國之禮教與法律，皆以家族主義為精神者也。各國則不然。未成年之時，則教育之義務，管理之權利，皆屬於家長，特以之為養成國民基礎之地耳。成年以后則變家人而為國民矣。以君主立憲國論之，則國君如家長，而全國之民人人皆為其家人，而直接管理之。必不許間接之家長以代行其立法司法之權也。故各國禮教與法律，皆以國家主義為精神者也。國家主義之國，必使國民直接於國家，而不間接於國家。此二主義者，不兩立之道，無並行之法者也。此問題者，非區區一刑律之問題，更非區區刑律中一二條文字句之問題，乃中國積弱之根本原因，而此后存亡所關之大問題。而今之新刑律，實以國家主義為其精神，即憲政之精神也。

　　宣統二年十一月初一日，楊度以政府特派員身份赴資政院就新刑律草案作說明時，於新刑律修訂宗旨之外，還特別闡述了他的這番國家主義理論，內中說中國的貪官污吏皆為慈父、孝子、賢兄、悌弟，因此“中國之壞，就由於慈父、孝子、賢兄、悌弟之太多，而忠臣之太少。因為家族主義發達，國家主義不發達，所以孝子、慈父如此之多，而忠臣如此其少，（拍手）致國家二字幾乎不能成立……現在國家改定法制，總以國家主義為宗旨，既然以國家主義為宗旨，則必要使全國的孝子、慈父、賢兄、悌弟都變為忠臣，（拍手）”。這番言論為楊度贏得法理派的鼓掌、喝彩，但在禮教派這邊，“聞者頗議其非”。批評者固不以國家主義為非，但他們不能接受國家主義與家族主義不容兩立之說。

　　有人以古羅馬之家族主義為比較，指出楊度所謂中國的家族主義，實非一種家族制度，而是親族制度。而楊度的“非家族主義”，不合於經濟政策，顯悖於本國宗教即孔教，不適於中國之政治現象，且足以減少國民之繁殖力，故不可行。“總之，居今日而提倡‘非家族主義’，而人們未必即因此而有國家思想，而舊有之社會基礎先壞。蓋今日中國之族制不足障礙國家主義，而我國民所以乏國家思想，其故在政治，而不在族制。專制政治之下，其人民必無公共心，無國家觀念。此其理，稍治政治學者類能言之。論者乃以之歸咎於族制，不顧我國之經濟能力、政教現象，而欲滅棄數千年之社會基礎，其果足以救亡乎？此誠非下愚所能知也。”

　　又有人指出，中國倫理所謂事君不忠非孝也，據此義論之，則論者所稱貪官污吏即“孝子慈父”，絕非我國家族主義之正當解釋。進一步講，中國之家族主義有狹義和廣義之分。 孝、悌即是狹義的家族主義﹔事君不忠非孝也，戰陳無勇非孝也，這是廣義的家族主義。“廣義之家族主義，謂之國家主義可也，謂之國家的家族主義可也。今欲提倡國家主義，正宜利用舊有之廣義家族主義以為之宿根。何則？利用舊有者成功易，創造新有者成功難，破壞舊有以創造新有者成功尤難。況所破壞之舊有，即為所欲創造之新有，則破壞創造已為多事，而橫生阻力，擾亂人心，此西報某訪員所謂恐利不生而害先見者。不可不察也。”

　　在稍后寫成的“新刑律修正案匯錄序”中，勞乃宣就家族主義與國家主義的關系問題，從政治角度做了進一步的發揮。他指出，春秋之世，國人莫不忘身以殉其上，毀家以衛其國。家法政治之下，民何嘗不愛其國？而今日民之不知愛國，全是因為秦以來專制政體之所造成。“秦並天下，焚詩書以愚其民，銷鋒鏑以弱其民，一國政權悉操諸官吏之手，而人民不得預聞。”故其但知有家，不知有國。“今乃謂民之不愛國由於專愛家，必先禁其愛家，乃能令其愛國，亦不揣其本之論矣。”他又指出，西人固然皆知愛國，但卻不是因為不愛其家。相反，其愛國之所由來，正是由於深明家國一體之理，知道國之不保，無以保家，乃推廣而非破除愛家之心以愛國。而西人之所以深明家國一體之理，又是因為，立憲政體之下，“人人得預聞國事，是以人人與國家休戚相關，而愛國之心自有不能己者”。如今，中國已預備立憲，相關制度在次第建立，假以時日，加以提撕，家國一體之理將必深入人心，推其愛家之心，而愛國之心亦將油然而生。“今乃謂必破壞家族主義乃能成就國民主義，不亦傎乎？”最后，勞氏的結論是：“本乎我國固有之家族主義，修而明之，擴而充之，以期漸進於國民主義，事半功倍，莫逾乎是。”

“無夫奸”之辨

　　比較關於“正當防衛”條款的爭議，宣統二年十二月初七日資政院圍繞無夫奸是否定罪及是否列入刑律正文的論爭更形激烈。

　　舊律當中，無夫奸應否定罪科刑原本不是問題。《大清律例》之“刑律·犯奸”條下雲：“凡和奸，杖八十﹔有夫者，杖九十”。此一規定，上承唐律，歷代相沿，雖有刑罰輕重的變化，其為罪則一。然而在沈家本草擬的新刑律草案中，不再有和奸無夫婦女治罪之文。草案第二十三章“關於奸非及重婚之罪”，其章下按語雲：

　　奸非之罪，自元以后漸次加重，竊思奸非雖能引起社會、國家之害，然徑以社會、國家之故科以重刑，於刑法之理論未協。例如現時並無制限泥飲及惰眠之法，原以是等之行為非刑罰所能為力也。奸非之性質亦然。惟禮教與輿論足以防閑之，即無刑罰之制裁，此種非行亦未必因是增加。此本案刪舊律奸罪各條而僅留單純之奸非罪也。

　　此一修改，雖隻涉舊律奸罪邊際，但卻觸及禮教風俗，且引入新學，有開啟變革的微妙效果。是以引來諸多指責。張之洞即指為破壞男女之別，其他簽注作者也多持批評觀點。然而沈家本仍然堅持己見。在他看來，草案批評者每以維持風化立論，不過是“渾道德法律為一”，不足為據。“國家立法，期於令行禁止。有法而不能行，轉使民玩法而肆無忌憚。和奸之事，幾於禁之無可禁，誅之不勝誅，即刑章具在，亦隻為具文。必教育普及、家庭嚴正、輿論之力盛、廉恥之力生，然后淫靡之風可以少衰。”總之，“防遏此等丑行，尤不在法律，而在教化，即列為專條，亦無實際”。

　　對於此說，勞乃宣在其名噪一時的“修正新刑律說帖”中予以痛駁，指“其立論在離法律與道德教化而二之，視法律為全無關於道德教化之事”。唯其如此，“故[彼]一味摹仿外國，而於舊律義關倫常諸條棄之如遺”。依勞氏之見，“法律與道德教化誠非一事，然實相為表裡”。因此，必謂二者“毫不相關，實謬妄之論也”。針對法理派前述辯辭，勞乃宣指出：

　　推其意，蓋謂法律具在而犯者依然，是乃道德之教化未至，非法律所能禁，法律既為無用之具文，不如去之。然則有殺人之律而仍有犯殺者，乃仁之教化未至也，將並殺人之律而去之乎？有盜贓之律而仍有犯盜者，乃義之教化未至也，將並盜賊之律而去之乎？鴉片煙之罪，賭博之罪，亦與奸罪同一教化未至，何以不去乎？無夫和奸之罪，因禁之無可禁，誅之不勝誅，遂以專待於教化為詞而去之矣。有夫和奸之罪，同一禁之無可禁，誅之不勝誅也，何以不純任教化而仍科以罪乎？以子之矛陷子之盾，法律與道德教化無關之說，不攻自破矣。

　　對此，沈家本答曰：

　　無夫之婦女犯奸，歐洲法律並無治罪之文……近日學說家多主張不編入律內。此最為外人著眼之處，如必欲增入此層，恐此律必多指摘也。此事有關風化，當於教育上別籌方法，不必編入刑律之中。孔子曰：“齊之以刑”，又曰：“齊之以禮”，自是兩事。齊禮中有許多設施，非空頒文告，遂能收效也。后世教育之不講，而惟刑是務，豈聖人之意哉！

　　勞氏對此大不以為然，隨即著“聲明管見說帖”回應之，稱：“天下刑律無不本於禮教……謂法律與禮義兩不相涉，教育與用刑全不相關，皆偽言也”。他又舉例說：

　　今使有處女、寡婦與人通奸為其父母舅姑所捉獲，事發到官，官判以無罪而兩釋之，吾恐其父母舅姑之羞忿無以自容，強者將剚刃，弱者將自裁，合境之民亦將嘩然不服矣。果能無害於治安乎！凡有害於治安之事，即應治以刑法之事。

　　對沈家本以外國人之反應為考慮的做法，他又說：

　　今謂此最為外人著眼之處，如必欲增入此層，恐此律必多指摘。不知此亦為中國人最著眼之處，如不增入此層，此律必為中國人所指摘。畏外國人指摘，獨不畏中國人指摘乎？況外國無此律無害治安，中國無此律有害治安乎？因避外人指摘致損本國治安，竊恐得不償失也。且中國自定法律，何以畏外國人指摘乎？

　　對上述沈、勞二人的論爭，陳寶琛專就奸罪和子孫違反教令二事發表評論，支持勞氏的主張，同時也對勞氏所擬律文提出若干修訂意見，以期達於合理。稍后，陳氏又撰文專論無夫奸定罪之當否，其中對反對派的各種理據有更詳盡的批駁。比如針對“此事非法律所能為力”之說，他指出：

　　中國於無夫奸之為罪，深入人心，雖非純借法律之力，而究因律有明文，鄉曲細民益知此事之不可犯，是於道德之外，多一法律以為后盾，未始非無形之輔助也。夫使中國舊律所本無，則人情相與淡忘，誠亦無所關系。以數千年固有之律法，一旦革除之，謹飭之士不知律意所在，或且疑為誨淫﹔無知之氓莫明法理之原，遂直視為弛禁。甚謂國家崇尚新法，貞節不重，佻達無傷，一歧百誤，隄決流倒，有非首議之人所能預料者。

　　相應地，對主張“奸罪之有無在乎禮教及輿論”，當“責實禮教、養成輿論，使人懷恥而不懷刑”的議論，他也不以為是，認為：

　　禮教輿論與刑律相為更迭之際，不能不視其速率之遲速以為權衡。夫以中國數千年聖經賢傳之漸積，猶有踰禮越畔陽奉而陰違者。禮教輿論為功緩而難見如此，當此禮教輿論之力未有加於前時，而先自抉其藩籬，蕩踰偭越之風豈可復遏。竊恐當法律甫革之時，遂無余地以事禮教之修明，輿論之成立，而一瞬之間，一落千丈，於法律則明縱之，而欲以禮教輿論逆挽之，不亦難乎？

　　這一輪論辯不乏可以深入及引申之點，不過，草案審議時間臨近，討論難再深入。資政院開議之日（宣統二年十一月初一日），政府特派員楊度到場說明，謂無夫奸定罪入律有四不便：一、法律難致公平，是立法上之不便﹔二、証據難求，是司法上之不便﹔三、與各國法律原則原理不同，不利於收回領事裁判權，乃外交上之不便﹔四、事為刑律所不及，且易傷父子之恩，是禮教上之不便。十二月初八日，《大清新刑律議案》再讀，至第二百八十八條，眾議員群情激昂，唇槍舌劍。雙方所陳理由無甚新意，只是態度更加激烈與決絕。最后只好以投票決勝負。

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清末社會崩潰的征兆：道德被法律驅逐 禮法與國法背離
當道德被逐出法律、禮俗與國法全面背離之際，包括性道德在內的所謂“禮防”的鬆弛不啻是社會崩解的征兆。事實上，清末的社會確實是在一系列歷史震蕩之中分崩離析，不復存在。而且，在此震蕩中瓦解的不只是政治的社會，也是社會共同體和文化共同體。

　　在領事裁判權之外，法理派與禮教派激辯的另一論題是法律與道德之關系。勞乃宣雲：“收回領事裁判權之說，道德法律不當渾而為一之說，乃說者恃以抵制綱常名教之說之堅壘也。”此說揭示出清末法律改革中道德法律二分說的一層重要含義：消解德主刑輔之禮法傳統。其主要方法，首先是確立禮與法同道德與法律之間概念上的等值關系，然后以道德與法律這一對西方近代范疇來替換禮與法這一對中國傳統范疇，如此，則對於禮法問題的討論就轉而變成道德與法律關系的討論。這裡的問題是，禮與法，同道德與法律，這兩對概念是否等值？法理派就此所提供的解釋，其理據是否充分？

　　前引沈家本就無夫奸問題答勞乃宣文，就徑引孔子“齊之以刑”與“齊之以禮”語錄，言禮與刑“自是兩事”，並指“后世教育之不講，而惟刑是務”，絕非聖人之意。這種頗有代表性的說法，雖然引經據典，說服力並不強。因為聖人所講的禮，並不只是道德、風俗之類，而首先是國家制度，文化秩序，社會體制。這樣一種傳統后世雖有改變，但是並未消解。而且禮法之間表裡相須的關系，經歷長時期演變，早已成為儒家法律傳統最顯著的一項特征。尤為重要的是，沈家本據“聖人之意”對這種傳統提出批評，其參照點卻是移植的西法以及法律后面的指導原則，這種取向的詮釋不獲禮教派認可，毫不奇怪。不過，這並不是說，禮教派完全拒斥道德法律之說，比如，勞乃宣就承認，法律與道德教化並非一事，他所反對的，是認為法律與道德毫不相干、教育與用刑兩不相涉的主張。陳寶琛也明言，法律之范圍不能與禮教同論。但是法律的適用，不能不以事實為衡量。以此觀之，法理派與禮教派之間的分野，可以借助於近代法理學的框架來觀察。

　　清末變法之際，法律實証主義在歐西諸國正如日中天。法理派的主張，明顯是這一派理論的簡單運用。然而，法律實証主義並非西方法律思想的全部，甚至在歷史上也不是西方法律思想的主流。即使是在當時，它也只是與自然法學說和歷史法學派三分天下，而后者中之自然法學說正是“道德法律渾而為一之說”，且其歷史極為久遠，為西方法律史上第一大傳統。只是，這兩派學說並沒有被禮教派拿來做思想和論辯的資源。

　　自然法學說視法律為道德之附屬，法學為倫理學之分支，最近於禮教派立場。但是自然法被視為永恆、普遍之理性，這一點與中國之禮教大不相同。比之自然法，禮之范圍廣泛，內容龐雜而瑣細。就個人而言，從生到死，一切生活起居、進退揖讓的規則都有禮導引和支配﹔由群體言之，則家庭組織、社會制度、國家體制、文明准則，也無一不在禮的規范之下。表面上看，這種情形與西方歷史上城邦國家早期風俗、道德、宗教、法律互相滲透的狀態不無相似，其實它們形成的原因不盡相同，其歷史形態以及發展的方向也大異其趣。簡單地說，中國古代禮法傳統的形成，根源於文明起源和國家形成時期家、國一體的特殊經驗，由此形成之禮法傳統，在某種意義上，表現為“文明早熟”的特征，因此能夠以一種高度發達的文明形態，支配中國社會達數千年之久。

　　換一個角度，相對於清末的禮法之爭，歷史法學派主張的相關性或許更高。因為歷史法學派強調風俗習慣的重要性，認為法律如同語言，均為民族精神之顯現，這一點與強調禮俗和民情的禮教派立場顯然更為接近。然而，歷史法學派的主張同時又具有明顯的非道德特征。他們所謂法律，“並不是憑借自身內在道德權威而取得約束力的理想道德准則，而是扎根於真正民族精神的大眾習俗”（龐德：《法律與道德》，陳林林譯，頁22。中國政法大學出版社，2003）。換言之，他們所說的習俗或習慣，是作為道德的對立物提出的。在此問題上，他們顯然距自然法思想更遠，而更近於法律實証主義，亦不足為禮教派之用。

　　上述情形的微妙之處在於，禮法傳統中之法律，融合天理、國法、人情於一：天理體現道德價值，以倫理秩序導引法律秩序﹔國法顯現君主權威，是具有合法性的國家暴力﹔人情接引天理，同時又引事實於法律之中，為生活中的多樣訴求提供正當性，令法律更切近於倫常日用。這裡，普遍與特殊、形上與形下，雖非一事但並不隔絕對立，而是相互依賴和補足。這與西方法律思想傳統中超驗與經驗之間充滿張力，自然法學說、法律實証主義和歷史法學派鼎足而立、各據一端的情形判然有別。所以，法理派直接由道德與法律問題切入，以道德、法律范疇置換傳統的禮、法概念，可以說是在傳統的架構中破屋而出，不啻為一件具有革命性的創舉。實際上，引據聖人語錄不過是一種方便的策略，法理派提出的實質性論斷，或隱或顯地都是出於現代西方。

比如，資政院議員胡礽泰就說：“道德的范圍寬，法律的范圍窄，法律是國家的制裁，道德是生於人心的。所以關系道德的事，法律並包括不住。”這種論斷隱含的原則是今人所熟悉的，比如，法律是最低限度的倫理﹔法律是附有國家強制力的規范，故為他律，道德則發自內心，靠自律及社會輿論支持。進一步說，道德注重內在的情感和動機，法律針對的則是外部的行為。因此，法律對道德上事項，很難產生實際的效用。憲政編查館編制局局長吳廷燮就說：“刑法之用，譬如藥石，藥石之投，純視乎疾之輕重。若其疾並非藥石所能為功，自不能不別籌療濟之方。犯奸之行為，全恃平居之教育，固非刑罰可獲效也。”不過，這些論述似乎並不能將對方的主張駁倒。比如講懲治犯奸為法律效力所不及，勞乃宣等就以和奸有夫之婦定罪之例相反駁。至於以制裁手段為法律與道德的界分，更是缺乏說服力。因為這種純為外部的和形式的區分，不過是對現象的描述，並沒有規范意義，它不能說明，就其性質而言，何者應被歸入法律或是道德。視其為心靈的還是行為的而區分之，可以算是一種基於事物內在性質的分析方法，但是和奸之事，無論有夫無夫，涉及的都不只是情感和動機，而首先是行為。這樣，問題又回到起點：究應根據何種標准來判定某種行為及其規范，屬於道德范疇還是法律范疇。如果沒有一種先驗的或者基於事物本質的抽象而普遍的標准可以援用，剩下的就可能是一種歷史的和文化的標准了。

　　實際上，崗田朝太郎就採取了一種歷史主義的論証。他承認，早先人類社會，無論東西，並不區分法律與道德。洎乎十八世紀之末，“道德宗教法律之混淆，達於極點，其反動力，遂有劃清界限之說”。延至十九世紀，“所有一般法律思想，無不以屬於道德范圍之惡事與屬於宗教范圍之罪惡，蓋置諸法律之外”。而其現象尤以刑律中奸非罪之變更最為顯著。“其余如單純和奸、納妾、調奸等罪，東西各國刑律中殆至絕蹤。”姑且不論這一法律史敘述成立與否，以之為論証來指責舊律視無夫奸為有罪的規定犯了道德和法律混淆不分的錯誤，將不可避免地陷於自我瓦解的困境。即使當新刑律修訂之時，“東西各國”已將“單純和奸”之行為除罪，而歸之於道德范疇，這與中國社會何干？歷史文化不同，社會條件不同，道德觀念法律制度也不同。如果不是為了撤廢領事裁判權，又如果不是因為無夫奸之定罪與否成為“最為外人著眼之處”，中國人為什麼要人為棄絕傳統，改變社會上下遵行的規范呢？總之，要切實証明變法的正當性與必要性，就必須克服相對性，提出一種超越歷史主義的理據。這個超越歷史的理據，在當時，可以托之於“法律原理”。

　　法理派喜言法律原理，誠如其名稱所指。講原理的好處，在於其簡單明了，一言可決，更不必考慮具體復雜且各不相同的歷史社會因素。既然根據法律原理，法律與道德本為二事，兩不相干，則新刑律將二者區分清楚的做法，便不容置疑。這便是為什麼當日法理派屢屢以此為據，指斥禮教派欲以法律維護道德之非。議員胡礽泰說：“道德與法律原是兩件事”，若是將禮教“放在刑律裡頭維持，這個禮教就算亡了”。又說：“自有法家以來，這個禮教就算完了……王道所以滅亡之故，因刑法摻雜於道德之內，刑法既摻雜於道德之內，則所謂道德者不過姑息而已，所以后來中國隻有法律，並沒有禮教。”以為法律出而道德亡，故以王道不行、禮教不興歸咎於法家，不能不說是一種奇怪之論，而其中包含之法律、道德不兩立的極端觀念，雖然出自法理派議員之口，卻暗合於當時更加激進的革命思潮。

　　實際上，將道德與法律截然兩分，視為互不相干之事，這種看法並不符合可以觀察到的人類歷史。即使是在西方社會，其法律與道德之間的分與合，也是一個歷史上交替出現的重要現象。也因為如此，法律與道德之間的關系，就成為西方法學傳統上最重要也最持久的議題之一。二十世紀英美法理學上最引人矚目的幾次論戰均與此有關。其中，1950年代發生於英國的一場法律與道德論戰，其事由與清末法理派與禮教派所爭之事頗為接近。論戰的一方是具有崇高地位的法官德夫林勛爵（Lord Devlin），另一方則是分析實証法學的領軍者H. L. A 哈特（H. L. A Hart）。前者反對將同性戀行為除罪，以維護社會道德於不墜，后者則通過批判性的分析主張道德強制執行的各種理據，力圖劃定法律介入個人生活的范圍和程度以維護個人自由。耐人尋味的是，盡管哈特“令人信服地”批駁了對方的觀點，但其出發點和歸宿都不是“法律與道德的分離”這一法律實証主義的基本命題，而是近代政治哲學的一項主旨，即民主社會中個人自由的維護。換言之，哈特並不是一般地反對以法律執行道德，而是要揭明以法律執行道德所需要的正當性理由。實際上，在當時的英、美社會，至少在性道德領域，法律對道德的強制執行並非例外情形。從理論上說，這種情形並不違背法律與道德分離命題，因為它們所涉及的是立法領域，而在法律實証主義者看來，立法學從屬於倫理學。以此觀之，清末法理派對法律與道德關系的敘述，並未切中題旨。在無夫奸應否定罪的問題上，他們固然無法提出証據，証明當時的中國社會已經接受了一套新的道德觀念，而法律應當順應人心，將這種行為從法律的領域中釋出﹔同時又不能如哈特那樣，提供一套政治理論，從而批判性地建構新的法律與道德的關系。在回應勞乃宣關於“親屬相奸”應立專條的主張時，沈家本以“此等行同禽獸，固大乖禮教，然究屬個人之過惡，未害及於社會”為由論刑之輕重，隱約讓人想到密爾關於個人自由的著名論說，但這距離提出一種區分社會與個人、公與私，進而界定道德與法律關系的理論還很遙遠。

　　以性道德為觀察點討論法律與道德之關系，對我們了解清末禮法之爭中的不同立場、觀點之得失固然最具相關性，但是把法律與道德的關系局限於性道德的方面，無疑是把這一重要議題大大狹隘化了。西方法律史上，法律與道德的分與合是一個不斷重復的主題，而它們之間的每一次分合，都成為推動法律發展的契機。因為正是道德的介入，使法律能夠擺脫僵化和形式主義，去有效地回應社會需求。當其時，“法律制定必須完全符合道德的傾向，道德理念隨之進入法律理念的進程，以及將沒有法律制裁內容的道德轉化為有效的法律制度”（龐德上引書，頁44）。以高度抽象的形式理性為其特征的近代法律體系，同樣是出自這種令法律和道德趨同的努力。

　　十九世紀，法律實証主義蔚為大觀，法律與道德無涉之說，其影響也達於極致。然而，法律與道德的對立與其說是一個可以觀察到的事實，不如說是一個法律教義上的虛構。無論區隔立法和司法的分權體制，還是講求形式理性和確定性的法律體系本身，都不足以維持法律的純粹與自足性質。人們發現，在現代法律形式主義自足的外表下面，政治的、經濟的、社會的、倫理的因素依然活躍。而對這些法律中“非法律”因素的確認和強調，構成了二十世紀許多新興法學思想的源頭。當代最有影響的法學家之一，羅納德·德沃金，正是在同實証主義法學和他所謂“法律理想的犬儒主義”的論戰中發展其法律理論的，而他所要捍衛的法律的“理想主義”，簡單說就是：“法律包含了並且服務於道德的目標這一見識。”（羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》“中文版序言”，周林剛、翟志勇譯。北京大學出版社，2010）這裡，道德主要體現為政治美德，如正義和平等，德沃金要做的，則是“把法律理論，當作政治之道德性的一個通過對制度結構的進一步界定而區分出來的特殊部分來處理”（同上，頁37）。這種取向所指向的法律與道德的關系，表面上看超出了清末道德與法律之爭的范圍，其實是揭示出潛藏於這場論爭后面更深一層的對立和沖突，這一層對立和沖突涉及文明的根本。

近人王伯琦曾借用法國法學家狄驥關於准則法和技術法的區分，來觀察和分析清末法律改制的性質。所謂准則法，“是強要社會的任何人遵守的作為和不作為的法則”，而技術法，“則是在可能范圍內用以確保准則法被遵守或實施的法則”（王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，頁2、3。台北：法務通訊雜志社，1993）。前者為目的，如“摩西十誡”，或近世民法三大原則，后者是達成這些目的方法，如以強制手段保証遵行特定規范的刑法，以及各種程序法。以此觀之，則中國傳統社會的准則法並非刑律，而是刑律所要維護的社會價值和基本規范，即禮。禮所展現的，是一個合乎中國人理想的社會秩序，而要實現這種理想的社會秩序，其方法無外乎教化與刑罰。歷史上的儒法之爭，所爭者不在理想的社會秩序本身，而在實現這理想的方法，即任德還是任刑，或者，應以何者為主。至清末禮法之爭，情形則截然不同。這時雙方所爭的，是准則法，在技術法層面，反倒沒有嚴重分歧。

　　以禮為傳統中國社會的准則法，我們就很容易理解，為什麼道德、法律之辨在清末能夠激發如此激烈的論爭。循著這一思路，我們也不難發現，源於近世西方的法律與道德之間的界分，在其學術的、技術的含義之外，還有一層政治的、道德的意義。主張其分者，意在確立基於形式理性的法的確定性與自治性，進而保障個人權利﹔強調其合者，希望明白揭示法律所依循的政治道德如自由、平等，保証法的完整性和正確性。這些主張，無論分合，均不出近代自由主義分別公域與私域、注重個人權利的論域之外。換言之，西方近代的法律與道德之分，隻有放在現代政治哲學及其道德基礎的視界內，才能夠得到切實的了解和說明。

　　清末法理派稱，法律與道德之分，乃是出於“法律原理”，但這原理顯然並非普遍真理。尤其是，在把禮法概念分解、置換為道德與法律范疇之際，他們其實是不動聲色地發動了一場革命，要將中國的准則法逐出法界，而代之以西洋准則法。這時，道德與法律之分在中國語境中便有了一種新的意味。法律不僅與道德相分離，而且與之截然對立：[固有之]禮出於聖人，以教化人心為旨歸，[近代之]法嚴公私之分，以權利為優先，不復言善﹔禮之用在去私，為人欲之節度，法之用在賦權，為欲求之保障﹔禮者別異，注重等差，法者首重平等之義，以消弭等差為鵠的。原本是文明之間准則法上的對立，在此變成一國之內道德與法律間的緊張。而且這種緊張注定不能持久，終將以一場顛覆性的革命結束。這便是問題的症結所在。

　　法官德夫林勛爵相信，維系社會存在的不是政治理念，而是道德理念，因此，社會有權以強制性手段保護其道德，通過立法懲治不道德的行為。他進一步指出：

　　既存的道德對於社會福祉而言，就像一個好的政府那樣是必須的。社會崩潰往往內因多於外在壓力。不存在一般性道德的社會往往就會崩潰，歷史也表明，道德聯結的鬆弛往往是走向分崩離析的第一步，因此，社會採取與其維護政府或者其他根本性制度相類似的步驟去保持其道德法典的做法是正當的。（轉引自支振鋒：“譯后記：刑罰的限度”，H. L. A 哈特：《法律、自由與道德》，頁89。支振鋒譯。法律出版社，2006）

　　哈特駁斥了這種“社會崩潰論”。因為這種論說假定，存在一個嚴密無隙而且與社會同一的道德體系，以致對道德現狀的任何改變，哪怕是其中最具私隱性質的部分，也將導致整個社會的瓦解。在哈特看來，這種假定並不成立，基於這一假定所作的論述，其實不過是一種拒絕改變社會現狀的“道德保守主義”。（H. L. A 哈特：《法律、自由與道德》，頁48-51）的確，二十世紀五十年代的英國社會不會因為某些性道德禁忌的鬆解而面臨崩潰的危險，然而，這個夸大其詞的“社會崩潰論”，在清末的社會背景下卻並非虛言。這當然不是因為上述假定在中國社會裡可以成立，而是因為勞乃宣輩的中國與哈特輩的英國所處的歷史情境完全不同。當此准則法根基動搖、道德被逐出法律、禮俗與國法全面背離之際，包括性道德在內的所謂“禮防”的鬆弛不啻是社會崩解的征兆。事實上，清末的社會確實是在一系列歷史震蕩之中分崩離析，不復存在。而且，在此震蕩中瓦解的不只是政治的社會，也是社會共同體和文化共同體。

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