第九十四條　以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。

一、立法之說明

㈠本條係沿襲民國八十一年舊法規定，民國八十七年本法修正時，並無變更。

㈡民國七十四年舊著作權法第四十條規定：「以犯前二條之罪之一為常業者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」本條係民國八十一年時，將民國七十四年舊著作權法第四十條修正移列。

㈢民國七十四年舊著作權法第四十條「之一」二字為贅字，應予刪除。

㈣德國一九六五年著作權法一般侵害著作權罪為三年以下有期徒刑（第一○六條），常業犯則為五年以下有期徒刑（第一○八條之一）。現行刑法第二六六條第一項規定一般賭博罪僅處一千元以下罰金，但常業犯則為二年以下有期徒刑（第二六七條），可見常業犯惡性重大，法定刑不宜減輕，民國八十一年舊法本條乃提高至一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金（註一）。

二、本條之內容

㈠本條所謂「常業」，即賴此種行為維持生活之意（註二），不以行為之次數為限，苟有常業之意思，一次行為即構成本罪。如非以侵害著作權為謀生之職業，縱有多次之行為，亦難以本罪相擬（註三）。又以侵害他人著作權為常業者，當然具有連續性質，其侵害行為雖有多次，但無刑法第五十六條連續犯之適用（註四）。

㈡自本法於民國八十一年實施後，有關常業犯案例極多。民國八十二年五月舉辦之司法院第二十二期司法業務研究會即有三位法官各提出有關常業犯之法律問題：

1. 第二十二則問題

⑴問題說明：

錄影帶出租店所出租之五萬捲錄影帶中，明知其中一捲係購自不詳姓名者之盜版帶仍予出租而被查獲，則該錄影帶出租店之負責人係犯著作權法第九十二條擅自以出租侵害他人之著作財產權罪，抑或同法第九十四條之擅自以出租侵害他人之著作財產常業罪？

⑵研究意見：

甲說：應僅成立著作權法第九十二條之罪，因被查獲之盜版帶只有一捲，僅占出租錄影帶總數之五萬分之一，比例甚微，難認該錄影帶出租店負責人係以該捲盜版帶之出租賴以謀生，若科以常業罪，未免失諸嚴苛。乙說：應成立著作權法第九十四條之罪。蓋「常業」僅須有賴之為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉之為唯一生存者為必要（最高法院七十四年度台上字第六五五一號判決參照）。否則該常業罪對錄影帶出租店之出租盜版帶將無適用餘地而成為具文。因事實上並無錄影帶出租店所出租之錄影帶均全係盜版帶者，是只要所出租者係部分盜版帶，且有反覆出租賴之為業，應即成立常業罪。

⑶研討結果：

一、與第二十三題、第二十四題併案討論。

二、第二十二題採甲說，第二十三題及第二十四題第一、二小題均採乙說。

⑷司法院刑事廳研究意見：同意研究結果。

2. 第二十三則問題

⑴問題說明：

某甲以經營ＫＴＶ為業，自民國八十年一月間起，未經著作權人同意擅自在店內陳列盜版伴唱帶九十捲（占全部伴唱帶四十分之一），供不特定顧客點唱，擅自以公開放映之方法侵害他人之著作財產權，問是否為著作權法第九十二條、第九十四條之常業犯？

⑵研究意見：

甲說：肯定說，甲既以經營ＫＴＶ為業，則陳列伴唱帶為其主要業務活動，應為常業犯。

乙說：否定說

所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業（最高法院三十年上字第三二八判例），甲雖以經營ＫＴＶ為業，所陳列伴唱帶中雖有盜版，仍非以違反著作權法為常業之人，否則祇要各行業內違反著作權法均為常業犯，殊不合理。

⑶研討結果：併第二十二題討論。

3. 第二十四則問題

⑴問題說明：

一、某甲經營影視社，平日以出租錄影帶為業，於八十一年七月間為警於經營之影視社內查獲盜版錄影帶一捲，間某甲所為應依著作權法何法條為處罰？

二、某乙為某ＡＫＴＶ公司股東，並掛名董事長，惟乙另有其他職業為其主要收入，嗣於八十一年八月間某日，在某ＡＫＴＶ店內為警查獲盜版伴唱帶數百捲，問某乙應依何法加以處罰？

⑵研究意見：

一、甲說：某甲以出租錄影帶為營生者，則不問查獲之盜版錄影帶數量之多寡，均應依著作權法第九十四條加以處罰，而查獲盜版錄影帶多寡，僅為科刑時審酌之事項。

乙說：某甲雖以出租錄影帶為營生者，但某甲除被查獲一捲錄影帶為盜版者外，其餘之影帶為合法之影帶，其主要收入為出租合法之影帶，並非以出租盜版帶為主要營業，故與著作權法第九十四條之構成要件不符，依情形成立著作權法第九十二條或第九十一條第二項之罪。「刑法中所謂常業，指以犯罪行為為生活之事業而言」（院解字第五六八號）

二、甲說：某乙雖為某ＡＫＴＶ店之負責人，然其並非恃出租盜版伴唱帶為生，某乙另有恃以生活之其他收入，即與常業之情形不同，依情形成立著作權法第九十二條或第九十一條第二項之罪。

乙說：所謂常業犯者，乃以同一犯罪行為之意思反覆為之而成立（最高法十九年上字第二○三號判例），某ＡＫＴＶ店以出租盜版伴唱帶為其營業，反覆為之，則其負責人之某乙即應依著作權法第九十四條處罰。

⑶研討結果：併第二十二題討論。

上述三則問題，被告均開設出租店或ＫＴＶ店。其中第二十二則，五萬捲中有一捲盜版，不視為常業犯。第二十三則，三千六百捲中有九十捲為盜版，不視為常業犯。第二十四則僅一捲為盜版，不視為常業犯，數百捲盜版，則視為常業犯。蓋本條之常業犯，既恃侵害著作權營生，侵害之數量與是否足以營生，至有關係。

㈢在最高法院有關本條之案例中，盜版數量少數而第二審以常業犯論罪者，一般均撤銷第二審判決，發回更審。實務案例如下：1. 查獲盜版品一捲者。例如最高法院八十二年台上字第三二九四號判決：「又常業犯既係以犯罪為職業並恃之以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合『恃以為生』之旨趣。本件扣案侵犯他人著作權之錄音帶僅該『黃乙玲專輯出去走走』非法重製錄音帶一捲，上訴人是否以上營收之利益為生？原審對此並未詳加審認，遽論以常業罪，亦嫌速斷。」

2. 查獲盜版品二捲者。例如最高法院八十二年台上字第五五五六號判決：「重製之他人享有視聽著作財產權錄影帶，似僅二捲。倘認上訴人係以之出租，侵害他人著作財產權無訛；但以此區區二捲錄影帶出租與他人，如何能認其係恃此項『非法』出租以維生，而該當於常業犯行？原判決之論證，仍嫌未盡妥洽，而有可議。」

3. 查獲盜版品四捲者。例如最高法院八十四年台上字第一四九七號判決：「查常業犯係以犯罪為職業並恃以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以為生之旨趣。本件上訴人主張其所經營之『先鋒影視社』店內共有錄影帶逾萬捲，皆為合法授權之正版帶，扣案侵犯他人著作權之錄影帶僅有四捲，佔店內全部錄影帶比例不及千分之一，並非伊所賴以維生云云，倘屬非虛，上訴人被查獲非法重製之錄影帶既占店內合法授權之正版帶之比率極低，第一審及原審判決亦認上訴人出租該重製錄影帶數量不多，所得之利益甚微，如此少量之錄影帶之出租及微薄之利益，上訴人之影視社如何恃以維持生計？上訴人縱有擅自出租侵害他人著作財產權之犯行，所為是否構成常業罪責，非無研求之餘地。原審未就此詳為調查審認，遽以擅自以出租侵害他人著作權為常業罪，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。」

4. 查獲七捲盜版品者，有下列四例：

⑴最高法院八十二年台上字第三○三○號判決：「擅自以公開播送侵害他人著作財產權之常業罪，係以行為人反覆多次為侵害著作權之犯罪行為，從而取利，藉資維生，為成立要件。本件上訴人於原審及第一審一再主張伊ＫＴＶ店裡擁有伴唱錄影帶三千五百多捲，被查非法重製之錄影帶僅區區七捲，並非伊所賴以維生之生財器具云云，如果非虛，被查獲非法重製之錄影帶僅占總數之五百分之一，比率極低，如此少數之錄影帶上訴人之ＫＴＶ店如何恃以維持生計？上訴人縱有公開播送而侵害他人著作權之犯行，所為是否構成常業罪責，尚有待進一步之澄清，原審未就上訴人主張之事實詳為調查，以資審認，遽認上訴人犯有侵害著作財產之常業罪責，要難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。」

⑵最高法院八十二年台上字第二三三一號判決：「常業犯既係以犯罪為職業並恃之以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合『恃以為生』之旨趣。本件扣案侵犯他人著作權之錄影帶七捲，所占上訴人經營影視社錄影帶之比例若干？是否以此營收之利益為生？原審對此並未詳加審認，遽論以常業罪，亦嫌速斷。」

⑶最高法院八十三年台上字第六七四三號判決：「所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言。侵害著作權之常業犯，應係指『以侵害著作權營生』或『恃侵害著作權為生』，始克相當。故行為人縱先後有多次侵害著作權之行為，如並未以之維生，仍不得謂係常業犯。本件上訴人經營黎明影視社，扣案侵害他人著作權之錄影帶僅七捲，所占上訴人經營影視錄影帶之比例若干？上訴人在合法營業之同時，是否須賴出租扣案錄影帶七捲維生，饒有研求之餘地。原判決徒以上訴人出租扣案之錄影帶七捲，本質上具有反覆性、複次性及延時性，遽論以該常業罪，亦嫌速斷。」

⑷最高法院八十四年台上字第五○六三號判決：「查所謂常業犯，係指以犯罪為職業並恃之以維生而言。侵害著作權之常業犯，雖不必以侵害權為唯一之謀生方法，仍應有以侵害著作權恃為主要之營生，亦即以犯罪不法所得為其主要生活依據之一，始克相當。原判決係以上訴人自承伊為黎明影視社負責人，顯然有依賴經營黎明影視社為業之意思，亦有實際以出租方式侵害他人著作財產權之事實表現；而其再三以租、借或購買之方式，將原判決附表所列七捲錄影帶在其店內出租，本質上具有反覆性、複次性與延時性，已符常業犯之性質與要件，殊不必再以其侵害錄影帶多寡加以斟酌云云，資為認定上訴人以侵害他人著作權為常業之論據。然查上訴人經營黎明影視社並恃以維生，乃合法之業務行為，尚難憑以認定上訴人已具常業犯之故意。而其出租錄影帶行為，本質上具有反覆性，複次性及延時性，乃連續犯與常業犯共通之性質，尚非常業犯之充分要件，此觀諸原判決所引本院十九年上字第八十三號、三十七年（原判決誤寫為二十三年）上字第一九二五號及三十年上字三二八號各判例意旨即明。原審憑此認定上訴人犯常業罪，而未依本院前兩次發回意旨，切實查明上訴人究否以侵害他人著作權恃為主要之營生，自嫌速斷，難謂無調查職責未盡之違誤。（註五）」

5. 查獲十捲盜版品者。例如最高法院八十三年以台上字第三四一八號判決：「刑法上之常業犯係指犯人專以某種犯罪行為為其職業，並賴以維生而言。上訴人固以販售錄音帶為業，然除查獲扣案之十捲錄音帶外，其餘所販賣者均為合法之錄音帶，且此等扣獲之錄音帶，據上訴人辯稱：伊向台南市蔡姓男子購買整箱錄音帶後，始發現其中有疑似無著作權之重製品，因不敢售，乃另以塑膠袋包捆，置於攤位下地面上，未陳列於攤位上，以待原賣主前來時隨時退貨等語。似此情形，能否猶謂上訴人係以意圖散布而持有侵害他人之著作權為常業，殊非無研求餘地。」

6. 查獲六十三捲盜版品者。例如最高法院八十四年台上字第三四三八號判決：「所謂常業犯係指將犯罪作為賴以維生之職業而言，故侵害著作權之常業犯，應係指以侵害著作權營生，或恃侵害著作權為生，始克相當，故上訴人縱有多次侵害著作權之行為，如並不以之為業，仍不得謂係常業犯。上訴人經營華大影視社，扣案侵犯他人著作權之錄影帶片名『戲夢人生』、『玫瑰玫瑰我愛你』、『擋不住的風情』、『警察英雄」計六十三捲，所占上訴人經營影視社錄影帶之比例若干？上訴人在合法營業之同時，是否須賴出租扣案之錄影帶維生，饒有研求之餘地。原判決徒以上訴人出租扣案之錄影帶本質上具有反覆性，複次性及延時性，遽論以常業犯，即嫌率斷。倘上訴人不構成侵害著作權之常業犯，縱有違反著作權法第九十一條第二項、第九十二條之行為，依同法第一百條前段之規定須告訴乃論，而本件並未經有告訴權之人提出告訴，故上訴人是否以出租扣案之錄影帶維生，攸關上訴人之刑責，原審對此未詳加審認，自難謂合。」

㈣在最高法院有關本條之案例，亦有數十捲或上百捲即認為「恃侵害著作權維生」，而認定為常業犯者。實務案例如下：

1. 查獲三十七捲盜版品者。例如最高法院八十三年台上字第三○三九號判決：「另按是否為常業犯，只以其是否藉以為生之意思而有行為之表現為斷，不以別無其他職業為限，亦不以果資為生活之資為必要。原判決以上訴人經營卡拉ＯＫ店，並以非法重製之伴唱帶供顧客點歌播放，認上訴人有藉資營生之意思，並已有事實上之表現，所為與著作權法第九十四條所定之常業犯相當，於法並無不合，上訴人徒以『查扣之未經授權重製品數量僅卅七片，占店內經營規模六千餘片總數的極小部分而已』，指其非藉以營生云云，係以自己之說詞，指所犯非屬常業犯云云，自非適法之第三審之上訴理由。」

2. 查獲一一五捲盜版品者。例如最高法院八十四年台上字第五○一四號判決：「復按刑法上之常業犯，以基於常業之故意實施犯罪，資為謀生即足，而不以專賴維生為必要，故縱使兼營他業或有其他收入併為生活之資，仍不失為常業犯。查上訴人以出租錄影帶為業，其將合法之錄影帶及本件擅自重製之錄影帶一百十五捲出租於不特定之顧客觀賞，專恃其營收之租金一併為生活之據，即有侵害著作權為業之故意，原判決理由雖稍欠周延，但同旨之論斷尚無違誤。再若以某種犯罪為業，即其犯罪所得與其他收入之比例若干？自無審究之必要，況無法律規定或其他經驗法則認其犯罪所得達到其他收入之某種比例，始得謂為常業。上訴意旨指摘原審未調查上訴人之犯罪所得是否足以維生，與其他九萬四千餘捲之合法錄影帶之租金收入比例如何，不無違誤云云，要屬誤會。（註六）」

3. 查獲一二九捲盜版品者。例如最高法院八十四年台上字第五八七五號判決：「查刑法上所謂常業犯，係指以犯罪行為為生活之事業而言，即恃以為生之意。本件上訴人係以經營五線譜唱片行為業，此為上訴人所自承，其於該唱片行內以代客錄音收取費用而營利，且扣案由客所委託重製之錄音帶又高一百二十九捲，顯見上訴人已將代客錄音作為其經營前述唱片行之營業項目之一，並恃以維生，自係以之為常業，原判決論以常業犯，並無判決適用法則不當之違法。」

三、本條之其他實務見解

㈠本件上訴人固供承以經營東京卡拉ＯＫ店為業，惟否認以公開播送侵害他人之著作財產為常業，於警訊時即已供稱：「其有申請東都餐飲執照．．．查扣之錄影帶在店內客人要唱歌點唱用來播」，「以喝酒或茶配佐料為主（問：消費如何？），附設卡拉ＯＫ由客人上台唱歌作樂，消費以飲食計酬．．．」等語。偵查中稱：「被查獲之錄影帶是向人頂的」。在原審審理時辯以其係與多名股東集資向蔡富子頂讓該店，純係服務老人，不知所頂讓之伴唱錄影帶是違法的云云。則上訴人究係以經營餐飲為主，恃以為業，抑提供扣案之伴唱錄影帶由點唱之客人按播送之次數、時間以收取費用為業，尚欠明瞭，自有進一步查明必要。此與上訴人是否成立公開播送侵害他人之著作財產權為常業，至有關係，原判決並未於理由內詳加說明其憑以認定上訴人以公開播送侵害他人之著作財產權為常業之論證，僅說明上訴人以經營東京卡拉ＯＫ店為業，且恃該店營業收入為其經濟來源，自具有賴以為業之意思云云，即遽予論處其常業罪刑，不免速斷。（最高法院八十三年台上字第二○七五號判決）

㈡按刑法中所謂常業，係指以犯罪行為為生活之事業而言，即恃以為生之意（司法院廿十年院字第五六八號解釋及本院四十五年台上字第一一八八號判例意旨參照）。本件上訴人播映上開重製他人享有著作權之錄影伴唱帶之行為，並未收費，經上訴人供明在卷，復為原判決確認之事實，準此以觀，能否謂其係恃此犯罪行為為生，饒有研求餘地。雖原判決認上訴人播映上開伴唱帶供客人娛樂，有利於營業之招攬，應屬其營業內之部分行為等語，但其究竟如何有利於營業之招攬？有利之程度如何？原審均未詳細調查，在理由內明白剖析，遽認其免費播映錄影帶供客人觀賞之行為，為其營業（賣小吃）內之部分行為，尚嫌速斷而難昭折服。（最高法院八十三年台上字第二六四七號判決）

㈢按所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言，故侵害著作權之常業犯，應係指「以侵害著作權營生」，或「恃侵害著作權為生」，始克相當，故行為人縱有多次侵害著作權之行為，如並不以之為業，仍不得係常業犯，原判決僅以「上訴人有依賴經營崇文影視社為業之意思，亦有實際經常性侵害他人著作財產權之事實表現」云云（見原判決第三頁第十五─十七行），即論以常業犯，而對於上訴人是否有「以侵害著作權營」或「恃侵害著作權為生」，並未加以調查審認，其職權調查之能事，亦有未盡。（最高法院八十三年台上字第三七一○號判決）

㈣按所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言，故侵害著作權之常業犯，應係指「以侵害著作權營生」，或「恃侵害著作權為生」，始克相當，故行為人縱有多次侵害著作權之行為，如並非恃以為生，仍不得謂係常業犯，原判決僅以「上訴人有依賴經營非洲唱片行為業之意思，且依證人許雅雯之證述，該碟影片在案發前半年即已開始出租等情」，即論以常業犯，而對於上訴人是否有「以侵害著作權營生」，或「恃侵害著作權為生」，並未加以調查審認，其職權調查之能事，亦有未盡。（最高法院八十三年台上字第四三三五號判決）

㈤刑事法之常業犯，係指行為人以犯某一特定之犯罪為常業並恃以維生者，始稱相當；至其是否恃犯此項犯罪維生，則應憑積極證據認定之。是著作權法第九十四條規定以犯同法第九十二條之擅自公開上映他人之（如錄影伴唱帶）著作財產權為常業罪，亦須行為人有擅自公開上映該項他人之著作財產權並賴以維生者，方足當之。依卷內資料：寶馬酒店內之ＫＴＶ伴唱帶設備，並非每個房均有此設備，經證人劉蛟及第一審同案被告王錦雄、王錦郎所供；而上訴人等亦辯稱：ＫＴＶ並不另收費用云云。原審未查明包廂之已設、未設伴唱設備者，收費是否同為一千元，以及使用伴唱設備時，有無另行支付費用，致酒店有恃該上映他人之著作財產權維生情形，逕以「該費用應已計算，包括在其收取之包廂費內」之語為由，而為不利蔡樹釗之認定，不但認定之事實與卷內訴訟資料，不盡相符，抑且速斷，難謂適法。（最高法院八十三年台上字第四五八一號判決）

㈥是否為常業犯，只以其是否藉以為生之意思而有行為之表現為斷，不以別無其他職業為限，亦不以經營規模之大小為必要。（最高法院八十三年台上字第五三三七號判決）

㈦按常業犯係以犯罪為職業並恃以維生，自有以犯罪不法所為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以為生之旨趣，侵害著作權之常業犯，應係指以侵害著作權營生，或恃侵害著作權為生者而言，故行為人縱有多次侵害著作權之行為，如並非恃以為生，仍難謂係常業犯。原判決認定上訴人涉有常業犯行，係以上訴人顯有以經營有線電視台為常業之意思及行為，而其所公開播放之錄影帶又係未經著作權人合法授權同意之著作物等情為論據。惟經營有線電視台為常業，與侵害他人之著作權為常業罪，並無必然之關係，原判決認經營有線電視台有以侵害著作權為常業，其採證難謂與論理法則無違。又原審對於本件扣案侵害著作權之錄影帶與被告經營播放節目之比例若干？是否以此營收之利益為生，疏未詳查審認，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（最高法院八十四年台上字第一六○六號判決）

註一：參見民國八十一年舊法本條原行政院草案說明；拙著：著作權法修正條文相對草案，一八二至一八三頁。

註二：參照下列實務見解：

⑴司法院二十年院字第五六八號解釋：「刑法中所謂常業，指以犯罪行為為生活之事業而言。」

⑵最高法院二十一年非字第五○號判例：「因家道貧寒，素無正業，以致迭次行竊，既以行竊為生，即不得謂非以竊盜為常業。」

⑶司法院三十七年院解字第三九六二號解釋：「刑法第二六七條所謂以賭博為常業，係指以賭博營生者而言，其賭場設在何處，賭具係用何物，均可不問。」

註三：參照下列實務見解：

⑴最高法院十九年上字第一四七四號判例：「刑法第三三八條第一項第七款（舊）所謂以竊盜為常業，係指恃竊盜為生而言。上訴人遇便行竊，雖有三次，究與恃為生活之情形不同。」

⑵最高法院三十年上字第三二八號判例：「刑法第三二二條規定以竊盜為常業之罪，指以竊盜為職業而言，不以行竊次數為標準。苟非以行竊為謀生之職業縱有多次行竊，仍難以常業竊盜論擬。」

註四：最高法院二十七年上字第一九二五號判例：「上訴人以犯竊盜罪為常業，當然有連續性，其行竊多次，並不發生連續犯問題。」

註五：參見最高法院編：最高法院刑事裁判書彙編第二十二期（八十四年十月至十二月）第六○九頁以下。上述⑵⑶⑷三判決均係同一案件，經最高法院發回三次，其後方於第二審確定。

註六：參見最高法院編，前揭書，六○五頁以下。

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(三)，頁244~257，五南圖書出版公司，1996年12月初版、1999年6月二版。）