（本文原載八十四年三月十日自立晚報二十版）

　　一、兩年前，德國著作權主管機關──德國專利局局長來台訪問。在一項公開演講時，我當場問他：「在德國一群同學到鄉下郊遊烤肉唱有著作權人的歌曲，是否要付費？依台灣的法律必須付費，是否合理？」他答稱在德國一群同學到鄉下郊遊烤肉唱有著作權人的歌曲，並不是公開演唱，所以不需要付費，也沒有侵害著作權的問題，他無法理解這種行為何以須要付費？

　　為什麼一群同學郊遊烤肉在德國不是「公開演唱」，在台灣卻是「公開演唱」呢？依一九六五年德國著作權法第十五條第三項規定，如果多數人將著作再現，屬於「公開」。不過，如果該多數人是被限定在特定範圍，是因雙方相互關係或與主辦人之關係而為個人之相互結合者，不算是「公開」。因此，在德國一群同學去郊遊烤肉或親友在結婚宴席上唱歌，不算是「公開演唱」。反之，依我國著作權法第三條第一項第九款規定，所謂「公開演出」，是指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。第三條第一項第四款規定，所謂「公眾」，是指不特定人或特定之多數人。在家庭及其家居生活以外聚集多數人之場所之人，亦屬之。因此，在我國一群同學郊遊烤肉唱歌，可能被解釋為「公開演唱」（「公開演出」行為的一種）。因為學校同學一起郊遊，而不是家人郊遊，恐怕很難視為「家居生活」。

　　依我國著作權法「公開演唱」是否都必須付費？著作權法第五十五條第一項規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於公益性之活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」第二項規定：「前項情形，利用人應支付使用報酬。使用報酬率，由主管機關定之。」依我國著作權法，如果符合第五十五條規定的要件，公開演唱他人歌曲，只要付費就可以了，毋須得到著作財產權人的同意。如果不符合第五十五條的要件而演唱他人歌曲，不僅要付費，而且須事先徵得著作財產權人同意，否則不僅依著作權法第九十二條規定，要處三年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元罰金，而且還有民事責任，依著作權法第八十八條第三項規定，著作權人至少可以請求新台幣一萬元的賠償。

　　問題是郊遊烤肉唱歌是否符合著作權法第五十五條規定？依內政部的見解，著作權法第五十五條的「公益性活動」的解釋，是指凡「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬」的活動，都屬於「公益性活動」。依此解釋，郊遊烤肉唱歌，雖然無須徵得著作權人同意，但仍然必須付費，這在世界各國著作權法立法例上，是相當荒謬的法律。未來十年內，恐怕沒有幾個人做得到。

　　民國八十二年五月，司法院舉辦第二十二期司法業務研究會，討論智慧財產權問題，其中基隆地院提出一則法律問題：「張三為慶祝其與妻結婚週年，租小型遊覽車一部，邀其非同住之親戚及友人十人由台北赴南部旅行，途中，張三應親友之要求，演唱由李四作曲作詞之歌曲，並由全車親友和音。問張三及親友是否違犯著作權法第九十二條規定？」座談結論是：「張三及其親友之行為應無可罰之違法性。蓋其行為在外觀上雖與構成要件相符，但其行為對社會及對著作權毫無實際傷害，亦無傷害之可能性。是其縱有違法，然其違法性並不足以使刑事程序加諸於此種行為。此與在營業的遊覽車上演唱者之違法程度不可相提並論。」這項結論得到司法院刑事廳的支持。這項結論能夠用司法實務界罕用的「無可罰之違法性」，理論來阻卻違法，固然值得肯定。不過，這裡僅表示沒有刑事責任，民事責任到底如何？是否仍應給付使用費？仍然還沒有解決。

        據說著作權法第五十五條第二項是台美談判美方施壓的結果，但是即使連美國著作權法也沒有像我國著作權法那麼嚴厲啊！
 

（轉載自蕭雄淋著，著作權法時論集（一），頁7~9，五南圖書出版公司，1997年2月。）