（本文原載八十三年八月一日自立晚報二十版）

從民國八十一年六月著作權法修正以來，違反著作權法常業犯如何認定，是一個相當爭議的問題。因為常業犯屬於非告訴乃論罪，所以常業犯的認定，在違反著作權法犯罪上佔很重要的地位。依民國八十二年六月初版的」刑事法律專題研究(六)」，載有司法院第二十二期司法業務研究會的三則座談會：

一、問題說明：「錄影帶出租店所出租之五萬捲錄影帶中，明知其中一捲係購自不詳姓名者之盜版帶仍予出租而被查獲，則該錄影帶出租店之負責人係犯著作權法第九十二條擅自以出租侵害他人之著作財產權罪，抑或同法第九十四條之擅自以出租侵害他人之著作財產常業罪？」研討結果是：」應僅成立著作權法第九十二條之罪，因被查獲之盜版帶只有一捲，僅佔出租錄影帶總數之五萬分之一，比例甚微，難認該錄影帶出租店負責人係以該捲盜版帶之出租賴以謀生，若科以常業罪，未免失諸嚴苛。」（雲林地院提案）

二、問題說明：「某甲以經營ＫＴＶ為業，自民國八十年一月間起，未經著作權人同意，擅自在店內陳列盜版伴唱帶九十捲（占全部伴唱帶四十分之一），無不特定顧客點唱，擅自以公開放映之方法侵害他人之著作財產權，問是否為著作權法第九十二條、第九十四條之常業犯？」研討結果是：」所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業(最高法院三十年上字第三二八判例)，甲雖以經營ＫＴＶ為業，所陳列伴唱帶中雖有盜版，仍非以違反著作權法為常業之人，否則祇要各行業內違反著作權法均為常業犯，殊不合理。」

三、問題說明：「某乙為某ＡＫＴＶ公司股東，並掛名董事長，惟乙另有其他職業為其主要收入，嗣於八十一年八月間某日，在某ＡＫＴＶ店內為警查獲盜版伴唱帶數百捲，問某乙應依何法加以處罰？」研討結果是：」所謂常業犯者，乃以同一犯罪行為之意思反覆為之而成立（最高法十九年上字第二○三號判例），某ＡＫＴＶ店以出租盜版伴唱帶為其營業，反覆為之，則其負責人之某乙即應依著作權法第九十四條處罰。」

上述座談會中，盜版品一捲、九十捲各不構成常業犯，數百捲則構成常業犯，常業犯比例依侵害的數量和營業比例而決定，而不依是否營業而決定。不過這畢竟是座談會的見解，而不是最高法院的見解，所以仍有不少法院對發現一、兩個盜版品仍以常業犯判罪的例子。

在最近，最高法院針對違反著作權法的常業犯，在兩個案例：

(一)最高法院八十二年台上字第三○三○號判決：「擅自以公開播送侵害他人著作財產權之常業罪，係以行為人反覆多次為侵害著作權之犯罪行為，從而取利，藉資維生，為成立要件。本件上訴人於原審及第一審一再主張伊ＫＴＶ店裡擁有伴唱錄影帶三千五百多捲，被查獲非法重製之錄影帶僅區區七捲，並非伊所賴以維生之生財器具云云，如果非虛，被查獲非法重製之錄影帶僅占總數之五百分之一，比率極低，如此少數之錄影帶上訴人之ＫＴＶ店如何恃以維持生計？上訴人縱有公開播送而侵害他人著作權之犯行，所為是否構成常業罪責，尚有待進一步之澄清，原審未就上訴人主張之事實詳為調查，以資審認，遽認上訴人犯有侵害著作財產權之常業罪責，要難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。」

(二)最高法院八十三年台上字第二三三一號判決：「常業犯既係以犯罪為職業並恃之以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合﹃恃以為生﹄之旨趣。本件扣案侵犯他人著作權之錄影帶七捲，所占上訴人經營影視錄影帶之比例若干？是否以此營收之收益為生？原審對此並未詳加審認，遽論以常業罪，亦嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。」

由上述兩個案例，可見最高法院也是支持違反著作權法之常業犯，採「比例原則」，以侵害著作權賴以維生為要件。因此抓到七個盜版品，在所有營業中所佔比例極微，不足賴以維生，原則上不構成常業犯。

不過，仍有少數法院有反對見解，例如台灣高等法院台南分院八十三年上訴字第一二二七號判決謂：」上訴人擅自未經著作財產權人三本公司之授權同意，提供前述扣案錄影帶出租予其顧客觀賞，本質上又具有反覆性、複次性及延時性，已符合常業犯罪之性質與要件。又我刑法及著作權法有關常業犯之規定，並未於立法時作定義性立法解釋，亦未以條文規定必須查扣若干捲錄影帶始能成立，更未以查扣錄影帶必須占該店錄影帶一定比例始能論罪，此觀刑法第二百六十七條、第三百二十二條及著作權法第九十四條法文規定甚明。能否成立常業犯，即應求諸於前開最高法院判例意旨。上訴人選任辯護人雖援用最高法院八十三年台上字第二三三一號刑事判決主張應斟酌扣案錄影帶捲數所占被查獲影視社所有錄影帶之比例若干以為決定，姑不論該判決尚未經該院著為判例，且其所援用之前開判決亦與最高法院晚近作成之八十三年度台上字第一九一七號刑事判決所持見解互相牴觸，能否拘束本院，尚值商榷。」

違反著作權法常業犯的認定，最高法院最好能有個刑庭總會決議，判決比較會有安全性。