一、什麼是公共財產著作

　　著作權指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權 (著作權法第三條第一項第三款)   。依據著作權法第十八條規定：「著作人死亡或消滅者，關於其著作人格權之保護，視同生存或存續，任何人不得侵害。」所以著作人生前的著作人格權的保護是永遠的，任何人都不能侵害。因此所謂「公共財產」，是指著作財產權已經消滅的著作。依據著作權法第四十三條規定：「著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。」上述所稱「本法另有規定」，是指著作權法有關著作人格權的規定而言。例如梁啟超的飲冰室全集已經成為公共財產，因為著作財產權已經消滅了，不過任何人利用飲冰室全集都不能侵害梁啟超生前的著作人格權，例如不能隱匿變更梁啟超的名字，不能更改飲冰室全集的內容是。

　　什麼著作在現行著作權法上會因著作財產權消滅而成為公共財產？主要有三種原因：

　　(一)著作財產權的保護期間屆滿：依著作權法第四十二條規定：「著作財產權因存續期間屆滿而消滅。」著作財產權因存續期間屆滿而成為公共財產。

　　(二)繼承人或繼受人之不存在：依著作權法第四十二條規定：「著作財產權於存續期間內有下列情形之一而消滅：一、著作財產權人死亡，其著作財產權依法應歸屬國庫者。二、著作財產權人為法人，於其消滅後，其著作財產權依法應歸屬於地方自治團體者。」例如甲擁有Ａ書的著作財產權，甲死亡而無繼承人或受遺贈人及債權人，則Ａ書的著作財產權成為公共財產。又例如Ｂ公司擁有Ａ書的著作財產權，Ｂ公司因故解散清算，股東會及公司章程對Ａ書沒有作交待，則Ａ書為公共財產。

　　(三)拋棄：著作財產權可以全部或一部拋棄，著作財產權全部拋棄，就會成為公共財產。

    目前公共財產著作會牽涉回溯保護問題的，主要是第一種—著作財產權保護期間的屆滿問題。

　　依據現行著作權法，什麼著作會因保護期間問題而成為公共財產？可以分成兩種：

　　(一)依據現行著作權法規定保護期間屆滿

　　依現行著作權法規定，著作權保護期間如下：

　　１．一般著作的保護期間

　　一般著作的保護期間，原則上為著作人終身及其死亡後五十年 (第三十條第一項) 。不過著作於著作人死亡後四十至五十年間首次公開發表的著作，著作財產權之期間，自公開發表時起存續十年(第三十條第二項)。又計算著作財產權保護期間，以該期間屆滿當年的末日為期間之終止 (第三十五條第一項)。例如甲寫一首歌，在一九八○年公開發表，甲在二○○○年一月死亡，甲這首歌的保護期間在二○五○年十二月三十一日保護期間屆滿。但如果這首歌在二○四五年才發表，這首歌的保護期間到二○五五年十二月三十一日屆滿。文章、書籍的保護期間也可以如此類推。

　　２．共同著作的保護期間

　　共同著作之著作財產權，存續至最後死亡之著作人死亡後五十年 (第三十一條) 。例如甲乙共同寫一本書，甲在一九八○年一月死亡，乙在一九九○年二月死亡，該書在一九七○年公開發表，該書的保護期間到二○四○年十二月三十一日屆滿。

　　３．別名及不具名著作的保護期間

　　別名著作或不具名著作之著作財產權，存續至著作公開發表後五十年(第三十二條第一項)。例如甲寫一本書，在一九九○年一月以筆名公開發表，甲在二○○○年一月死亡，甲該書的著作財產權保護期間至二○四○年十二月三十一日保護期間屆滿。但有下列情形之一者，不適用上述規定：一、著作人之別名為眾所周知者。二、於前項期間內，依第七十四條規定為著作人本名之登記者。(第三十二條第二項)。例如甲的筆名是眾所周知的(例如柏楊、高陽等)，或該書曾到內政部登記，該書的保護期間至二○五○年十二月三十一日屆滿。

　　４．法人著作的保護期間

　　法人為著作人之著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後五十年。但著作在創作完成時起算十年內未公開發表者，其著作財產權權存續至創作完成時起五十年。(第三十三條)。例如A公司聘人編寫一套書，以A公司為著作人，該書在一九九○年一月完成，在一九九一年一月公開發表，該書的保護期間至二○四一年十二月三十一日屆滿。但如果該書在二○○五年一月才公開發表，則該書之保護期間至二○四○年十二月三十一日就屆滿。

　　５．特殊著作的保護期間

　　攝影、視聽、錄音及電腦程式著作之著作財產權存續至著作公開發表後五十年。(第三十四條第一項)。但該著作在創作完成時起算十年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時起五十年(第三十四條第二項)。例如A公司拍攝之電影，在一九六六年一月創作完成，在一九七○年一月公開發表，該影片著作財產權保護期間至二○二○年十二月三十一日保護期間屆滿。

　　(二)在現行著作權法生效以前已經是公共財產

　　現行著作權法第一○六條規定：「著作合於本法修正施行前第五十條之一規定，於本法修正施行後，依修正施行前之本法，其著作權期間仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法規定。」第一○八條規定：「外國人之著作，合於本法修正施行前第十七條第一項第一款或第二款之規定而未經註冊取得著作權，有左列情形之一者，除本章另有規定外，適用本法規定：一、於中華民國七十四年七月十日本法修正施行前發行未滿二十年，依修正施行前之本法，著作權期間仍在存續中者。」因此在現行著作權法生效日 (民國八十一年六月十二日) 以前已經成為公共財產者，不加以保護。而在現行著作權法生效前已經成為公共財產者，包括：

　　１．一九六二年以前著作人已死亡的著作

 　 在一九六二年(民國五十一年)六月十一日以前，著作人已經死亡的著作，依我國著作權法為公共財產。因為新著作權法在民國八十一年 (一九九二年)六月十二日生效，在舊著作權法時期，著作財產權保護期間原則為終身加死亡後三十年。著作人在一九六二年六月十一日以前死亡，在舊法時期就已經是公共財產，不適用新法終身加死亡後五十年的規定 (現行著作權法第一○六條)。

    ２．一九六二年以前的法人著作或受讓著作

　　一九六二年(民國五十一年)六月十一日以前，著作權人自始為機關、學校、公司或其他法人或團體，或在該日以前著作權轉讓之著作，該著作依我國著作權法為公共財產。因為舊著作權法第十一條規定：「著作權自始依法歸機關、學校、公司或其他法人或團體享有者，其期間為三十年。」第十四條第一項前段規定：「終身享有之著作權，經轉讓或繼承者，由受讓人或繼承人自受讓或繼承之日起，繼續享有三十年」。因此，上述著作在民國八十一年六月十二日新法生效以前就已經是公共財產，不適用新法保護期間的規定 (現行著作權法第一○六條) 。

　　３．一九六五年以前的特殊著作

　　一九六二年(民國五十一年)六月十一日以前發行的編輯翻譯著作、攝影著作、錄音著作、視聽著作，不問有無在內政部註冊，依我國著作權法為公共財產。因為舊著作權法第十二條第一項規定：「編輯、電影、錄音、攝影及電腦程式著作，其著作權期間為三十年。」所以上述著作如果在一九六二年六月十一日以前已經發行，該著作在舊法時期保護期間已經屆滿，不適用新法規定。不過舊著作權法第十二條第二項規定：「刊入或附屬於著作之電影、錄音、錄影、攝影，為該著作而作者，其著作權歸該著作之著作權人享有。在該著作之著作權期間未屆滿前，繼續存在。」因此上述五種著作須屬於獨立存在的著作才適用這項原則，如果是附屬於他著作，例如遊記中的照片，要適用遊記的保護期間。語言教材所附的錄音帶，要適用語言教材的保護期間。

    ４．一九六五年以前已發行而未註冊之著作

        一九六五年(民國五十四年)七月十一日以前發行 (不問該著作在我國或外國發行) ，而且又未在一九八五年七月十一日以前在我國內政部辦理著作權註冊的著作，該著作在我國為公共財產(Public domain)(民國七十九年著作權法第五十條之一第二項、現行著作權法第一○六條)。例如甲寫一首歌，在一九六四年發行，在一九八五年以前沒有在內政部註冊，該歌曲在台灣為公共財產。不過美國人的著作，限於在一九六五年一月一日以前已發行，在一九八五年以前未註冊，在我國才是公共財產 (台美著作權協定第十六條第二項) 。

　　為什麼會有上述規定？這項規定，主要是源自民國十七年五月十四日公布的著作權法及施行細則。該著作權法第一條第一項規定：「就左列著作物依本法註冊專有重製之利益者，為有著作權」是採註冊主義，著作物未經註冊沒有著作權。又依民國十七年著作權法施行細則第一條規定：「凡著作物有左列各款情事之一者，不得依本法呈請註冊：一、未經註冊而已通行二十年以上者；二、著作人自願任人翻印仿製者。」上述著作權法施行細則「未經註冊而已通行二十年以上」的規定，雖然只是行政命令，但經司法院二十四年院字第一三六六號、二十五年院字第一四四九號及一四九四號解釋，已經具有相當的效力（憲法第七十八條）。

　　民國十七年的著作權法施行細則第一條規定，迭經民國三十三年、四十八年的修正，到了民國五十四年五月十一日公布的著作權法施行細則，較為明確。民國五十四年著作權法施行細則第四條規定：「凡著作物未經註冊而已通行二十年以上者，不得依本法聲請註冊享有著作權，其經著作物之原著作人為闡發新理而修訂發行者，其通行期間自修訂發行之日起算。」第三條第一項規定：「本法第二十二條所稱無著作權之著作物係指本法第一條第一項各款所列舉之著作物，未依本細則第四條所定期限聲請註冊者，及同項各款所未列舉之著作物而言。」依此規定，凡著作物通行二十年以上未註冊，都將成為無著作權的著作，而為公共所有，直至民國七十四年七月十日修正公布的著作權法採創作主義，著作未經註冊就可以產生著作權，才改變這個規定。不過因為民國七十四年七月十日修正公布的著作權法在七十四年七月十二日生效，回溯二十年推算，凡民國五十四年七月十一日以前（包含七月十一日當天）通行而未註冊的著作，都成為公共所有的無著作權之著作。這項見解已經成為司法實務的通說。例如台灣台北地方法院檢察署七十六年偵字第九六六一號及一六八○一號不起訴處分書，就是根據民國五十四年著作權法施行細則第三條及第四條認定民國五十四年七月十一日以前已通行而未註冊之著作，為公共所有。民國五十四年著作權法施行細則第三條及第四條規定，也影響了這幾年的中美著作權談判。依一九八九年七月十四日在華盛頓草簽的「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」第十六條第二項規定：「一九八五年以前二十年內完成之著作，除經依當時著作權法規定辦理註冊，且其著作權保護期間於一九八五年前已經屆滿者外，於北美事務協調委員會所代表之領域內，應屬受本協定保護之著作。」這項規定使得民國七十九年一月二十四日著作權法修正，多增加第五十條之一第二項：「完成於中華民國七十四年七月十日本法修正施行前未經註冊取得著作權之著作，其發行未滿二十年者，於中華民國七十四年七月十日本法修正施行後適用本法之規定。」依此規定，民國五十四年七月十一日以前已發行之未註冊著作，就不適用著作權法，而成為「公共所有」了。

　　二、著作權法修正草案有關公共財產著作的回溯保護問題

　　一九九三年十二月十五日關稅暨貿易總協定(GATT)歷時七年之久的烏拉圭回合談判完成，其成員國並在一九九四年四月十五日正式簽署最終協議(Final Act) 。根據最終協議規定，GATT的成員國決定成立「世界貿易組織」(WTO)，以取代GATT。「成立世界貿易組織協定」並成為最終協議的最重要附件。而成立世界貿易組織協定並有一個附件︱「與貿易有關之智慧財產權協定」(Agreement On Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,Including Trade in Counterfeit Goods,簡稱TRIPS) 。因此，台灣欲加入WTO，須受TRIPS規定的拘束，也就是智慧財產權法律須符合TRIPS規定。

    為了因應加入WTO，內政部於民國八十三年六月一日開始進行著作權法修正，並於民國八十三年十一月完成著作權法修正草案第三稿，並將該稿送行政院核定。依據草案第三稿第九十六條規定：「著作於中華民國七十四年七月十日本法修正施行前完成，有左列情形之一者，除本章另有規定外，適用本法規定：一、於中華民國八十一年六月十日本法修正施行後，依中華民國七十四年七月十日修正施行之本法計算，其著作權期間仍在存續中者。二、中華民國八十一年六月十日修正施行之本法增訂之著作，於中華民國八十一年六月十日本法修正施行後，依中華民國八十一年六月十日修正施行之本法計算，其著作財產權期間仍在存續中者。」第九十八條規定：「著作依修正施行前之本法規定不受保護，而依本法規定受保護者，本法第五章及第六章規定，不適用之。但利用人應支付符合該著作一般經自由磋商所能取得之使用報酬。本法修正施行前，利用前項規定著作或為利用該著作已進行重大投資，於本法修正施行後二年內，得繼續利用，本法第五章、第六章及前項但書規定，不適用之。」依據該二條規定，部分在民國八十一年六月十二日以前已經公共財產之著作，將回溯恢復保護。其中不僅一九六五年以前已發行而未註冊之著作屬公共財產之規定不再適用，更且一九七五年七月十一日前已發行註冊之攝影、錄音、電影等本為公共財產之著作，也恢復保護。不過這種保護沒有民刑責任，只有使用報酬的支付義務。然而，草案將公共財產恢復保護，已經在立法上開惡例。修正草案所以將部分公共財產恢復保護，主要是若干老歌的權利人的要求。

　　為此，筆者受台北市出版公會委託，代擬函件致內政部、行政院及內政部著委會，建議「於修正著作權法時，對已公共財產之著作勿回溯既往，俾尊重法理，並恢復製版權規定，以維產業秩序」，並建議草案第九十六條修正為：「著作於中華民國七十四年七月十日本法修正施行前完成，有左列情形之一者，除本章另有規定外，適用本法規定：一、著作合於本法修正施行前第一○六條或第一○八條規定，於本法修正施行後，依修正施行前之本法，其著作財產權期間仍在存續中者。二、中華民國八十一年六月十日修正施行之本法增訂之著作，於中華民國八十一年六月十日本法修正施行後，依中華民國八十一年六月十日修正施行之本法計算，其著作財產權期間仍在存續中者。」而內政部於八十四年三月三十一日以台(84)內著字第八四○五五二○號函謂：「按著作權法修正草案第三稿第九十六條至第九十八條之回溯保護條文，目前因美國認為不符伯恩公約，TRIPS回溯保護規定，中、美雙方產生歧見，本部為達成此次配合GATT入會案而修正著作權法之目標，預定於本(八十四)年四、五月召開公聽會，邀請美方派員參加，並與國內專家、學者、立法委員、律師及著作權相關業界團體共同討論，交換意見，藉此機會就回溯保護問題凝聚國人共識及決定最適切回溯保護條文。屆時將邀請　貴會參加公聽會，請貴會於會中提出本修正建議供與會人士討論。」

　　三、加入WTO美方要求有關公共財產著作的回溯保護問題

　　台灣想要加入WTO，須遵守「世界貿易組織協定」的「與智慧財產權有關的協議」(TRIPS)的規定，已如前述。依據TRIPS第九條規定，締約方應遵守伯恩公約一九七一年巴黎條款第一條至第二十一條及附件的規定。而依伯恩公約第十八條第一項規定：「本公約適用於所有在本公約開始發生效力時尚未因保護期間屆滿而在源流國喪失著作權之著作。」美國目前即以此項理由認為我國著作權法不符合伯恩公約第十八條第一項的規定，因此也不符合TRIPS第九條的規定。美國並以此為理由，不僅把台灣列入三○一觀察名單，而且也可能因此要杯葛台灣加入WTO。美國認為台灣要加入WTO，必須回溯保護所有美國人的著作，除非該作者已死亡五十年。依據我國現行著作權法規定，凡民國五十四年七月十一日以前已發行而在一九八五年七月十一日以前未在內政部註冊的著作，都屬於公共財產；另外民國五十一年六月十一日以前作者已過世的著作，也是公共財產。美國認為所有任何美國人著作，凡死亡未滿五十年者，原則上都要保護，才符合伯恩公約十八條第一項規定，很明顯與我國著作權法有差距。

　　換句話說，依美方要求，如果台灣在一九九六年加入WTO修正新著作權法，原則上凡一九四六年以後作者才死亡的著作都要恢復保護。先前本文所述，在現行著作權法生效前已經是公共財產的著作現行法不保護的原則，將全部不再適用。

　　問題是：是否符合美方的要求，才是符合TRIPS的原則？也就是伯恩公約第十八條究竟作如何解釋？

　　依據伯恩公約第十八條第二項規定：「如先前賦與之保護期間已屆滿，而著作在被要求保護之國家為公共財產者，該著作不再重新受保護。」依據此項規定，我國民國八十一年以前的舊著作權法，保護期間原則上只有終身加死亡後三十年，民國八十一年著作權法修正，保護期間才改為終身加死亡後五十年。所以我國現行著作權法有關作者在民國五十一年六月十一日以前已死亡的著作，確定屬於公共財產

，不違反伯恩公約，應該沒有爭議。

　　目前美方爭執的是，一九六五年以前已發行而未註冊之著作屬於公共財產，因不屬於伯恩公約第十八條第二項的「因保護期間屆滿」而成為公共財產，所以不適用伯恩公約第十八條第二項的規定，所以仍應適用第十八條第一項規定加以回溯保護。

    然而依據民國五十四年著作權法施行細則第四條規定：「凡著作物未經註冊而已通行二十年以上者，不得依本法聲請註冊享有著作權，其經著作物之原著作人為闡發新理而修訂發行者，其通行期間自修訂發行之日算起。」第三條第一項規定：「本法第二十二條所稱無著作權之著作物係指本法第一條第一項各款所列舉之著作物，未依本細則第四條所定期限聲請註冊者，及同項各款所未列舉之著作物而言。」第二十三條規定：「未依本法註冊取得著作權或製版權之著作物，遇有非著作人以之製版或照相翻印及非製版人以之照相翻印者，著作人或製版人得依民法侵權行為之規定，訴請司法機關辦理。」因此民國七十四年以前未註冊之著作，雖無著作權，但並非無保護，依著作權法施行細則第二十三條及民法規定，仍可加以保護。但應解釋為保護期間為二十年，逾此二十年，就不受保護。所以在民國七十四年以前，依舊有著作權法法令，可解為經註冊之一般著作保護期間為終身加死亡後三十年，未經註冊之著作之保護期間僅二十年。查最高法院五十六年台上字第一七七九號判決謂：「未經著作權法註冊取得著作權或製版權之著作物，遇有非著作人以之製版或照像翻印及非製版人以之照像翻印者，著作人或製版人得依民法侵權行為之規定訴請司法機關辦理，著作權法施行細則第二十三條定有明文。是著作物未經註冊者，固不得依著作權法之規定對於他人之翻印等行為提起訴訟，惟仍得依民法侵權行為之規定訴請賠償。」同院七十二年台上字第一六五八號判決謂：「依著作權法施行細則第二十三條之規定，遇有非著作人以之製版或照相翻印者，著作人仍得依民法侵權行為之規定，訴請排除其侵害。而所謂排除侵害，祇須有侵害行為存在，受害人即得請求排除，初不以有實際上之損害發生為要件。」因此，民國七十四年著作權法修正前未註冊之著作，仍有保護期間問題，僅保護較少而已。而伯恩公約十八條第二項是規定「保護期間屆滿」(the expiry of the term of protection)，而非「著作權保護期間屆滿」。因此，於民國一九六五年前已發行未註冊的著作，本來已經公共財產，所以新著作權法如果不恢復保護，是不違反伯恩公約第十八條的規定的。

　　況且伯恩公約第十八條第三項規定：「上述原則之適用，應遵從締約國間現在或將來締結之特別公約的規定。無上述規定者，締約國應規定關於該原則適用之方法。」在一九九三年七月十六日，台灣與美國正式簽定的「台美著作權保護協定」第十六條第二項規定，台灣不保護一九六五年以前已發行而在一九八五年以前未註冊之著作。既然協定已經另外有規定，就不適用於伯恩公約第十八條第一項的回溯

規定。美國加入伯恩公約，根據美國一九八八年伯恩公約執行法的國會報告(House Report)，美國認為加入伯恩公約後，凡依美國法屬於公共財產者，都不回溯保護，不管公共財產的原因是保護期間屆滿或其他原因。因為一九八八年美國伯恩公約執行法第十二條規定：「依本法修正之美國著作權法法典，對在美國境內已成為公共財產之著作，不保障其著作權。」美國在一九八八年伯恩公約執行法國會報告(House Report 100-609)中明白記載：

    「關於源自伯恩公約成員國的著作，因先前未遵守法定形式而在美國已成為公共財，根據伯恩公約第十八條是否必須對這些著作回溯加以保護，本委員會曾特別進行研討。源自成員國的著作，如果在美國的保護期間已屆滿，顯然不必重新加以保護。

    此外，鑑於伯恩公約第十八條第三項賦予成員國相當寬廣的裁量權限，第十八條第一項所定的『原則』是否有加以承認的絕對必要，此點在審查過程也有不少爭論。本委員會所遵循的修法大方向，是將修法侷限於著作權法中和伯恩公約條文有明顯牴觸之處，因此在這個屬於國家著作權政策中既敏感又重要的問題上，本委員會決定避免匆促輕率的立法。而使美國境內的文學、藝術公共財能維持不變的重要性─這是出自商業活動的可預測性以及基本的公平性的角度─也有力地支持謹慎的立法。對於目前已成為公共財之著作，國會是否要賦予回溯保護？如果答案為肯定，要如何提供回溯保護？這都是難題，可能牽涉到憲法的層次。這些難題目前還不必立即加以處理，可以留待日後有較具體的事實發生時再來探討。本委員會認識到，賦予過大的著作權保護，將對可供人民自由利用的(創作)素材範圍設下不必要的限制，阻礙新作品的產生。公共財的概念正是在這種利益權衡的脈絡中扮演一個重要的角色─一方面，賦予著作人對其創作的新作品享有相當的控制力；另一方面，讓其他那些應該可以由著作人及公眾無限制加以利用的素材，能夠自由地供人使用。

    在『圓桌會議』討論時，若干外國專家認為，至少就伯恩公約第十八條的『精神』而言，對於因保護期間屆滿以外的原因而成為公共財的著作也賦予某程度的回溯保護，是較可採的做法。他們又指出─事實也的確如此─美國的談判者曾要求沿太平洋各國賦予著作回溯保護，還有，美國人的著作在伯恩公約成員國 (如：土耳其、埃及) 若享有回溯保護，對美國的著作權人當然是有利的。本委員會尊重並認真思考了上述外國專家的意見，但本委員會仍然確信，在美國正式加入伯恩公約後，如果能夠綜合憲法、商業及消費者各方面的考量從事更徹底的分析評估，屆時可以再來研究如何解決回溯保護的問題。本法案實際上是將國會在一九七六年著作權法修正時所審慎建立的平衡點加以維持不動，公共財的範圍既無擴張，也無限縮。」

　　最後依TRIPS第七十條第三款規定，於締約國實施本協議之日已為公共財產之實質性內容，無恢復保護義務。本項規定僅稱「fallen into the public do—main」，與是否屬於「因保護期間屆滿」而進入「公共財產」領域無關。所以美國說我國著作權法修正須恢復保護作者終身加五十年，使舊法已成為公共財產的著作都復活，才符合伯恩公約及TRIPS的規定，實在是無稽之言。

　　四、伯恩公約第十八條解釋的爭議性問題

　　依據TRIPS第九條的規定，締約方應遵守伯恩公約一九七一年巴黎條款第一條至第二十一條及附件的規定。TRIPS對締約方的保護期間，並沒有高於伯恩公約的要求。因此，如果伯恩公約國家在加入伯恩公約時，對在源流國還沒有公共財產，而在新加入國已經公共財產的著作不加以保護，則我國在舊法時期已經公共財產的著作，也可以不保護。這種立法例子，必須在伯恩公約國家如何處理新舊法保護期間問題上去尋求。

　　以美國為例子，一九○九年及一九七六年的著作權法保護期間不同。依據美國一九八八年伯恩公約執行法第十二條規定，美國加入伯恩公約，不管源流國著作權法如何規定，凡在美國已經公共財產的著作，都不回溯保護。這「公共財產」的意義，依美國House Reporter的解釋，不限於保護期間屆滿，還包括其他原因。這「其他原因」，依美國著作權法的權威著作Nimmer on copyright也承認包含「未履行若干法定刑事」的情形（fail to satisfy certain statutory formalities）（see Melville B. nimmer & David Nimmer on Copyright. Vol 1, p.2-41.[1994]）。美國國會及學者對博恩估約的解釋，自一九八八年迄今，也沒有任何國家或學者認為美國違反伯恩公約，只有美國的貿易談判代表要求台灣要回溯五十年保護時，現在才「驟然發現」並聲明依糗八八年它們國會的解釋是錯誤的。如果美國現在的談判代表有權利判斷一九八八年的國會解釋是錯誤的，那麼誰來證明美國談判代表的判斷是對的呢？

　　事實上，在世界各國著作權法的立法例上，已經公共財產的著作是不恢復保護的。伯恩公約第十八條第一項僅能夠使新加入伯恩公約的國家，擴大外國著作人保護的範圍，而不能使已公共財產的著作回溯保護。例如日本在一八九九年就加入伯恩公約，依一八九九年的著作權法保護期間只有終身加三十年，而依一九七○年的著作權法是保護終身加五十年。而依日本一九七○年修正著作權法負責第二條第一項規定：「修正後之著作權法（以下稱「新法」）中關於著作權之規定，本法施行之際依修正前之著作權法（以下稱「舊法」）著作權已全部消滅之著作物，不適用之。」第二項規定：「本法施行之際依舊法著作權已一部消滅之著作物，新法中關於相當於該部分之著作權之規定，不適用之。」明示在舊法時期已公共財產的著作，不恢復保護。此外，美國一九七六年著作權法第三○三條、德國一九六五年著作權法第一二九條、第一三五之一條、南韓一九八七年著作權法負責第二條、西班牙一九八七年著作權法臨時條款第一條第二項都有類似規定。日本並沒有如同美國的伯恩公約執行法的規定，所以日本對伯恩公約締約國國民著作權的保護，完全依據日本著作權法規定。另外，伯恩公約第五條第一項及第二項規定，著作人在源流國以外的同盟國受保護，完全須依當地國的法律，而不依源流國的法律（獨立保護原則）。再者，依伯恩公約第五條第三項規定，締約國著作的保護，原則上與本國人民做相同保護（內國國民待遇原則），因此，當地國家已公共財產之著作不回復保護，不因對本國人民或伯恩締約國人民而有不同。所以伯恩估約第十八條第一項回溯保護，是指對加入伯恩公約後，新受保護的國家可以回溯保護，是指對加入伯恩公約後，新受保護的國家可以回溯保護，但回溯僅限於回溯到保護國及源流國都還沒有公共財產為止，否則伯恩公約第十八條第二項、第五條第一項至第三項及TRIPS的第三條、第七十條第三項，就無法做解釋。因為伯恩公約第十八條第一項無法解釋成為「超國民待遇」，也無法突破世界各國已公共財產不回溯保護的立法原則。

　　五、對WTO秘書處關於伯恩公約第十八條解釋的爭議

　　台灣想要加入WTO，有關WTO秘書處對伯恩公約第十八條的解釋，十分具有關鍵性。依民國八十四年五月一日駐關稅暨貿易總協定聯絡辦事處關貿(84)字第三二○號含經濟部國貿局WTO/GATT秘書處TRIPS協定的實際負責官員Mr. Geuze對伯恩公約第十八條作了解釋。茲說明如左：

　　（一）有關第十八條第一項部分

　　Mr. Geuze認為：「有關本條第一項規定之解釋部分，原則上會員國應對在原著作仍受保護之著作，依據伯恩公約給予保護，亦即⑴應對在其他會員國仍受保護之著作予以保護；⑵應依據伯恩公約予以最低標準以上之保護；⑶保護之方式為已當事國開始適用伯恩公約之十點為標準，對於在原著作國仍受保護之著作予以回溯保護。依據本項規定給予其他會員國之回溯保護無須完全符合最惠國待遇之原則，但必須符合伯恩公約鎖定之最低標準，例如歐盟各國彼此間均給予著作權人終身加七十五年及回溯七十五年之保護，但對其他WTO會員國之著作則僅依據伯恩公約給予終身加五十年、五十年及回溯五十年之保護。」上述意見有下列值得討論之處：

　　１．第十八條第一項是須受第二項限制的，所以上述「⑵應依據伯恩公約予以最低標準以上之保護」，仍應受到第十八條第二項的限制，否則何以解釋美國一九八八年伯恩公約執行法第十二條的規定？何以解釋伯恩公約第五條第一項至第三項的「著作獨立保護原則」及「內國國民待遇原則」？何以解釋那麼多國家已公共財產不回溯保護的立法？

　　２．上述歐盟的例子是根據伯恩公約第七條第八項來的。因該項規定：無論如何，保護期間由被要求給予保護之國家予以規定，但除該國法律另有規定外，此期間不得於著作源流國之期間。因此，德國之保護期間為終身加七十年，日本之保護期間為終身加五十年。日本和德國都是伯恩公約的成員國，但一伯恩公約第七條第八項規定，日本人在德國只保護終身加五十年。同樣的，德國人在日本，依伯恩公約第五條第二項、第三項及日本著作權法第五十一條規定，也只保護終身加五十年，而不可能是完全回溯到源流國的終身加七十年。所以伯恩公約第十八條第一項的回溯，是必須受到限制的。

　　（二）Mr. Geuze認為：「有關本條第二項之解釋部分，會員國雖應依據第一項之規定保護其他會員國之著作，但對於曾經在該會員國受到保護，惟因保護期間業已屆滿，而在該會員國境內成為公眾所有之著作，則無須再重新予以回溯保護。質言之，依本項規定無須予以重新保護之著作為：⑴當事國曾給予保護；且⑵當事國開始適用伯恩估約後，該著作之保護期間屆滿。另一方面，對於在當事國從未受到保護之著作，則應依第一項之規定予以回溯保護（例如：日本著作因中、日雙方並無著作權互惠保護協定而在我國不受現行著作權法之保護，但在我國開始適用伯恩公約時，如某項日本著作在其國內仍受保護，則我國即應依據本條第一項之規定予以回溯保護）。」上述意見，有下列值得討論之處：

　　１．上述認為無需重新保護之著作需：⑴當事國曾給予保護；⑵當事國開始適用伯恩公約後該著作保護期間屆滿。這在執行上，事實上不可能，例如一九八二年十二月三十日委內瑞拉才加入伯恩公約，在此之前日本並沒有保護委內瑞拉人的著作，但依一九七零年日本著作權法附則第二條規定，一九四一年一月一日以前作者已死亡之著作，日本不加以保護，並無上述適用十八條第一項回溯終身加五十年之問題。因此，上述「當事國曾給予保護」的要件，是不存在的、是矛盾的，因為對一個伯恩公約的新加入國而言，對其他締約國國民著作幾乎皆因無互惠而不保護，何以必須「當事人曾給予保護」？事實上，第十八條第二項原文中也未明文規定「當事人曾給予保護」的要件。因此，依伯恩公約第五條第二項及第三項規定，解釋上A國人民之著作在B國法律如果已經公共財產，在B國是不可能再回溯保護，因為再回溯保護，會違反著作的「內國國民待遇」原則以及不差別待遇原則。

　　２．上述所舉日本例子，是指台灣加入WTO後，日本的著作在台灣回溯保護到與我國人民相等，即一九六五年以後發行的著作，都回溯保護。

　　（三）Mr. Geuze認為：「有關本條第三項之解釋部分，會員國可以依據協議或其他公約對著作權更周延保護(The application of this principle shall be subject to any provisions contained in special convention to that effect existing or to be concluded between countries of the Union.)；另如無其他特別規定，公約會員國得自行決定適用前述原則之條件，所謂『自行決定適用之條件』係指該當事國可依事實情形，立法設計類似強制授權之措施，俾於回溯保護時可兼顧著作權人即著作使用人之合理權益（亦即著作權法修正草案第二項之規定內容）；另一方面，各會員國可自行決定『適用』本條規定之條件，但不可自行決定變更本條之規定，例如：某二會員國彼此約定，關於本條第一項之回溯保護部分，僅回溯三十年，則此依回溯保護期間即屬違反伯恩公約之最低保護標準的規定。」上述意見，有下列值得討論之處：

　　１．伯恩公約第十八條的設計，第十八條第三項是對第一、二項的補救或例外規定，如果第三項的雙邊協定不能變更第一項的回溯規定，第三項規定就沒有意義。因為雙邊協定本來的用意就是要來限制公約的溯及範圍的。例如盧安達一九八四年才加入伯恩公約，因為伯恩公約的溯及校歷史盧安達必須支付許多外匯，所以盧安達可以和法國及其他法語系國家訂定雙邊條約，而限制溯及效力的期間（參見鄭成思：「版權公約、版權保護與版權貿易一書」，三十七頁，北京：中華人民大學出版社發行）。

　　２．依一九九三年七月十六日生效的台美著作權協定第十六條規定，美方未註冊著作的保護，只溯及到一九六五年。

　　（四）Mr. Geuze認為：「有關我國著作權法修正草案第九十六條第一項中『於本法修正施行時，依本法修正是行前歷次施行之著作權法規定，其著作財產權期間仍在存續中者……』部分文字，似宜依據伯恩公約第十八條一項之規定，修正為：於修正草案施行時，依據正前之施行法著作財產權仍在存續期間之本國著作，或依原著作之著作權法規定其著作財產權仍在存續期間之WTO會員國著作，均應依新法予以回溯保護。另外有關伯恩公約第十八條二項例外規定，似宜於我修正草貳中另行增加條款加以規定。」TRIPS雖然是一項拘束一百多個國家的新協議，但事實上有許多伯恩公約國家根本不打算為TRIPS修法。而世界各國著作權法，還沒有看過哪個國家的立法如同Mr. Geuze所建議的上述立法形式。因為上述立法形式，將會有「超國民待遇」，而形成差別待遇的情形，違反TRIPS第三條的內國民待遇原則。

　　公共財產任何人都可以自由利用，只要不侵害作者的著作人格權。就如同公園任何人都可以去散步、約會，只要不隨意攀折花木。然而有一天，台北市市民使用已久的公園，突然又成為私人花園，所有市民將作何感想？今天內政部著作權法修正草案第三稿將部分公共財產恢復保護，已經是大不該。美方趁火打劫，要求公共財產要恢復終身加五十年，實在相當沒有道理。已經公共財產的著作，新修正的著作權法不恢復保護，是世界各國著作權法立法的大原則，美國一九七六年著作權法第三○三條、德國一九六五年著作權法第一二九條、日本一九七○年著作權法則第二條、南韓一九八七年著作權法附則第二條都有明文規定。今天美國的談判代表為了其國內業者的要求而任意曲解國際公約，說穿了只不過唬唬人，唬得過就好，唬不過也就算了。不過我們不要當真被唬了。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法時論集（一），頁31~52，五南圖書出版公司，1997年2月。）