再論被害人人權 也為吳巡龍說說話

對於6月4日靜坐的檢察官吳巡龍，我不認識他，只從媒體或過往他的文章中知道，他是檢察官，史丹佛的法學博士，好像反對澎湖的博奕事業與條款，好像為了能在家鄉，放棄升主任檢察官的機會，多次發表學術論文，參與或協助公益團體……

這次的靜坐，有些人不以為然，有人是從被告人權的角度，有人是從檢察官身分的角度……

雖然，我不認識他，對這件事，我還是要再說說話。

被告的人權重不重要，我們每一個人都有可能成為被告的風險，自然是重要的；但是，同樣的，我們每一個人都有可能成為被害人的風險，被害人的人權自然也是重要的。

法院為了「公平正義」來調查的事項中包括了對被告不利的事項，並不是與侵犯被告人權畫上等號

那麼法院為了「公平正義」調查被告的事項中包括了對被告不利的事項，是否在民主法治社會中就是不容許的？我不知道有那個國家說絕對不行，至少我也沒看到最高法院或主張不行的人有提出來，即便在我國修法過程所謂的德系、美系及日系的爭議中，也沒有說，法院為了「公平正義」不能調查被告不利的事項，而只能調查被告有利的事項。換句話說，在民主法治國家中的制度設計上，法院為了「公平正義」來調查的事項中包括了對被告不利的事項，並不是就與侵犯被告人權畫上等號。

如同我前一篇文章所說，並不是古代的追訴審判集於一身的縣太爺時代（法律人稱糾問主義），才採職權主義（法院主導訴訟進行、證據調查）；在制度的設計上，要保障被告的人權，重點是在法院能不能中立，而不是絕對的當事人或職權主義（我國現制是當事人進行為主，法院職權調查為輔）。

為了法院能中立，所以，現代法治國家，把追訴的機關與審判的機關分開了。分開了之後，要採職權主義，或採當事人主義，都行，要保障被告的人權，重點在，於制度設計及程序之過程中，如何確保公平法院與實質正當。

上面講的，古代的制度，問題出在，追訴與審判都是同一人，因此，恐怕審判的法官對被告會產生先入為主的觀念（因為是你認為他有犯罪才會啟動追訴他，審判又是你自已，審判時可能會產生先入為主的偏見），這個可能會有先入為主的觀念，對被告會非常不利。

現代社會，我們已經把他分開了，追訴的是檢察機關，審判的是法官，基本上已從架構上來保障了被告能受公平審判。

反對檢察官這次論調的人，說，法院應立於中立的第三者，舉證責任是在

檢察官。這架構沒錯，其實，檢察官主張的論點，也從來沒有說舉證責任不是檢察官，這一點並沒有問題或爭議，重點在於，法院為了公平正義，除了調查被告有利的事項以外，可不可以調查被告不利的事項。

在審判的過程中，對於某些事項的調查，調查下去，正好可以證明出被告是兇手，這是「不公平」嗎？！我們怕的不公平，是怕審判官先入為主的要入人於罪。要避免這個審判官先入為主的要入人於罪，應該是，這追訴是追訴機關發動的，審判過程中，法官可能已經逐漸認定這被告是兇手了；而為了保障被告，應該是說，應透過嚴格的證明，及實質正當的程序進行調查，而不是說，法院不能調查被告不利的事項。

通常好像很簡單的區分說，法官就是立於中立的第三人，檢察官負舉證證明，因為，檢察官有強大的公權力，所以，所有要證明被告有罪的事，都是檢察官的責任。這樣的說法，乍聽之下很理想；所有的我們的繼受國法院都不能調查涉及被告不利的事項嗎？不是吧，法院都不能調查涉及被告不利的事項，這對於我們社會，適合嗎？在訴訟是動態的過程中，現況做的到嗎？法院的心證，檢察官能全部掌握嗎？檢察官認為所調查之證據已經足以證明犯罪，法院如果認為不足又不明說，直接判無罪，是檢察官輸了嗎？還是輸的是被害人？被害人能自己「烙郎」來替天行道嗎？

林裕順教授投書中所提及的一點好像是說，寧可縱放一百也不能錯殺一個，問題是，法院為了「公平正義」來調查的事項中包括了對被告不利的事項，這與「錯殺」是否有必然的關聯？要不會錯殺，是不是應該由嚴格的證明程序及實質正當的法律原則把關，而不是說，法院「不能」調查被告不利的證據。

法院為什麼不能調查對被告不利的事項呢？最高法院說，基於無罪推定原則，及檢察官負實質舉證責任，但是，又說法律上規定的為了「公平正義之維護」事項，法院應調查的事項，依目的性限縮之解釋，僅限於利益被告之事項。

最高法院這段話看出了那些點；

第一，現行法律的規定，從「文字」的規定意思來看，是說，為了「公平正義之維護」所應調查者包括，對被告「有利」及「不利」之事證，但是，基於目的的考慮→限縮成只限被告「有利」的部分。

第二，法院是可「接續」「檢察官」調查證據的，只是應該限於被告「有利」的部分。

理由是，基於無罪推定原則，及檢察官負實質舉證責任。

這裡的問題是，無罪推定原則，與法院不能調查對被告「不利」之事證，是什麼關聯？無罪推定原則，不就只是在有證據認定有罪之前，應推定這個被告無罪，但是，如果能有證據證明，他就是兇手，這原則就被推翻了啊，那來的再推定無罪呢？而這些證據不都是要經過調查才確定知道，是不是能夠證明被告是兇手。那麼，法院可以調查被告有利的部分，其實不就說明了，法院並不是不能調查證據或接續調查。

回到開頭所說，我們每一個人都有可能成為被告的風險，自然被告的人權是重要的，因此，為了保障我們的人權，我們是受到無罪推定原則的保障的，但是，如果送鑑定的結果，相關事證及調查其他證人（也會經過對質詰問的證明啊）最後可證明被告是兇手，被告還能享有這「推定」的保障嗎？當然是不行了啊！

主張這個論調的人，不就只是要加強保護被告，也就是在進到法院的階段，如果，法院不動聲色（法院也不告訴你檢察官舉證的事證不足，這種事，是和我們每一個人不同的生活經驗有關；說法官可以曉諭檢察官調查，問題是應調查的義務與法官可以曉諭現實上是不同的），可直接判被告無罪，那麼被害人的權益呢？誰為他申冤？總不能只是要被害人「放下」吧？！

發現事實真相，不就應該包括被告有利和不利的事項！！！

人權，憲法的人權，也就是成為國家主體的人民的權利，從傳統以來的理論，這國家主體的人民的權利，是用來對抗國家公權力的。所以，被告在被國家追訴的過程中，應受實質正當的法律程序保障。沒錯！

但是，國家是做什麼用的？不就是要保障人民。因此，除了人民成為被告應受保障以外，國家更是要提供安全的生活環境。

因此，為了你的生命、你的身體、你的自由、你的名譽……不能受到他人侵犯，國家制定了刑法，除了明文限定只有規定的事項，國家才能處罰人民以外，也在這內容裡，劃定了，人與人的生活的行為界限規定，我們說，藉此來保障你的生命法益、你的身體法益……。如果說，國家這法律是定好玩的，或是明顯傾斜一方，明明知道兇手，卻不能調查，這樣，國家有盡到對被害人的保護嗎？

不同人民間的人權，本來就可能是衝突的，例如，國家應該保障人民的言論自由，（所以，國家公權力不能說，誰說的話不中聽就要把他抓起來；所以，國家保障人民的言論自由的人權，是可以來對抗國家原則上如此。）但是，一個人民的言論，可能會侵害另一個人民的名譽，這兩個人民的權利，都是憲法上的人權，因此，透過刑法，我們制定了妨礙名譽罪，來劃定言論自由與名譽權的範圍（是不是該除罪是另一個問題）。同樣的，殺了一個人，是剝奪了這個人的生命權，國家也制定了殺人罪，來預防嚇止犯罪。

那麼，在刑事偵查及審判過程中，不就是要確定這個被告是否是這個兇手，是不是犯了這罪→在刑事訴訟的目的中，除了保障被告人權，另一個目的，不也是應該發現事實的真相，來落實正確適用刑法，透過這樣才能盡到國家保護人民的義務啊！如果制定來保護人民的刑法不能被正確的落實，這樣的刑事程序規定，對被害人來講，是我心如秤的程序，還是先天的不公平？

發現事實真相，不就應該包括被告有利和不利的事項！！！

所以，除了被告在追訴的過程中，應受實質正當的法律程序保障以外；同樣的，我們每一個人都有可能成為被害人的風險，被害人的人權，自然也應該透過發現事實真相，制裁兇手！

為了不落入叢林法則，為了不落入人民自力救濟；國家的追訴或審判，不應漠視發現真實，或只限於對被告有利的真實，否則，被害人的憤怨無從疏解，長期以往，對整個社會都不是好事。

上次，媒體報導，有兩個協助債權人討債一方的，被欠債的一方開膛斷頸，被害者之一的家屬悲憤的說要討回來……試想，那天說因為警察或檢察官因蒐證違反程序，全部沒有證據能力，法院也不能調查對被告不利的證據，直接判決無罪，我們的社會能接受嗎？被害人或被害人家屬能接受嗎？設想，如果這是葉少爺的案件，或Makio案件，社會或被害人一方能接受嗎？

有人是從檢察官身分的角度，來批評這次的靜坐。

我如果是吳巡龍的家人，在靜坐前，我會勸他，算了，幹嘛去靜坐…..

因為，法院不調查被告不利的證據，你檢察官的薪水也不會少領，至於升官的機會，頂著史丹佛法學博士的光環，你也不會少於別人（雖然，你放棄過），幹嘛做這吃力不討好的事……

果不其然，每天享受檢察官光環，高高在上的人，沒被罵到，一些為了被害人的權益的檢察官被罵的好像是那些高高在上的人……..值？不值？…..

對於你真的「坐」了，我還是跟你拍拍手說值得，畢竟，「人在做，天在看」，多元的社會，本來就有多元的價值觀，也是要面對的…..

並且，想想，撇開一些理論不講，從人性的角度，最高法院自己來決定，自己的工作內容包不包括調查被告不利證據這一項，你想，誰會把工作攬回來（我說的是多數人），這個喔，各行各業都一樣啦，「推」的功夫是一樣的。

我曾經因緣際會，接觸過不同領域，發現，那個領域都一樣，遇到事情或工作分派的時候，大部分都「推」，都推別的單位，我有很多實證。我自己帶一個單位時，曾經想自告奮勇或是說責無旁貸的的想接下工作，單位下屬同仁，第一時間是抗拒的心態，還好跟他們相處還不錯，更多的是在背後說主管是想表現，攬工作回來……

洗錢防制法初制定的時候，誰是主管機關，也吵了好久，那時候蘇貞昌質詢時任法務部部長的馬英九，馬英九說財政部不肯接，幾個部會協調好久也沒有定論，就先由調查局任務編組來接，後來再次修法後才確定並生了調查局洗錢防制處。上次也不知道是網路購物還是網路的什麼公司，經濟部說不歸他、交通部也說不歸他…..後來好像踢到ncc，吳敦義裁示研議，結果ncc居然是列出一堆理由說為什麼不應歸他po在網站，公務門或私人機構都一樣，做事的一些「眉眉角角」要注意，ncc你這樣幹法，老闆就直接裁示→歸ncc管…….

那裡都是一樣的，更何況，是自己來決定，自己要不要幹，還是別人幹。

檢察官的身分適不適合靜坐，我想見仁見智，不過多數的法律人（除了搞政治或社運外），是不可能為了一般人民的權益去靜坐的，這應該不是太難理解或是說肯定的事。更何況，我想對大部分的檢察官而言，也不會因此改變他的工作模式。法院不調查對被告不利的事證，因此，讓真正的兇手判無罪，這結果，最後只是由被害人來擔。

我不知道在公視或是中央社的新聞中看到，好像有司改會的人說，吳巡龍要不要為以前法院接續調查的什麼….道歉？

我不知道這個人的思考邏輯是什麼，這樣，是說因為以前有對被告保障不周處，所以，所有的檢察官都不能講話或靜坐？

不過可能因為你的同道，有些檢察官是沒什麼人權觀念，也導致不少人對檢察官沒什麼好感，更不要說和檢察官交手過的，所以，你的靜坐原本就背負了你職務的原罪…..

那些批評你靜坐的人，說應該利用「正常管道」，我不知道，這有什麼正常管道，這些人也沒指點迷津，我只知道，檢察總長人家都不甩了，更何況檢察官們。

不過也提醒回憶一下，我想，最高法院一直是老大，講憲法？民國90年，大法官就說了，憲法第77條規定：「司法院為最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒。」大法官出聲了，說只有司法院的大法官才是最高審判機關，對於現制，要求為符合司法院為最高審判機關之制憲本旨，要兩年內檢討，兩年勒→到現在101年了，最高法院依然是老大，檢討個鬼！

連大法官說的，並把說的寫成書面，做成解釋，都奈何不了了，你一個小小的檢察官，算了啦，多寫些文章吧，那個張升星寫的文章，就好笑又不錯看。