最新教材資訊：圖解刑法申論題教學、大法官會議解釋教學(666-684)

抱歉剛剛還沒寫好，原定中午十二點半才發表的文章，就不小心按了確定發表，剛剛有回應的朋友，在此致歉，也感謝回應朋友的賜教與指正

引用文章看問題／當年圖方便 40年後成毒瘤

為國效忠，本來就是天經地義，當兵打擊萬惡的共匪，更是光榮的任務。只不過多當一年兵，變成三年兵，海軍空軍不也是一樣，身為一位台灣人，要有奉獻犧牲的精神，而且這批「陸一特」來要錢，結果可是會造成財政拖垮，各位親愛的台灣百姓，這條款子可千萬不能給。......這是一般常見的論點，原則上也沒什麼大錯，但也不是完全正確

在此，有個基本概念必須要聲明在先：如果違法，即便是要拖垮財政，那只是有沒有能力給的問題，但並不影響行政作為是否違法或不當的判斷。如同欠債沒錢還，但是要承認有欠債，不能因為沒錢還就耍賴說沒欠錢。此觀之大法官解釋釋字第400號解釋，也有類似的見解，主要是針對為了公益而特別犧牲其財產上利益之「既成道路」，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。

本來筆者也領不到，干我屁事，就當此事是茶餘飯後之新聞故事，倒也沒什麼好注意，剛好有朋友關注此一議題，把所有資料倒給筆者分析。經過分析結果，結論很簡單，聯合新聞網的一篇報導「陸一特補償需1900億 馬總統反對」之新聞報導，其中有一段報導是本案的關鍵，借引用如下：

一九六七年，大陸來台的國軍官兵開始屆齡退伍，部隊基層幹部出現缺員問題。國防部規定「陸軍第一特種兵」在服滿兩年兵役、領到退伍令後，再以「臨時召集」名義留營一年。

如果是領到退伍令，應該就是後備軍人，再以「臨時召集」名義留營一年，形式上程序如果完備，那應該「勉強」算是合法；但是「聽說」這批役男很高的比例都沒有看到退伍令，更沒有看到臨時召集令，這種連形式程序都沒有完成的行政作為，屁股就應該先打三大板，當然不能把這些役男視為後備軍人。

或許大家看到這邊還是有些搞不清楚，如果有興趣，就可以繼續看下列說明，筆者有將相關分析重點，說明如後：

陸一特臨時召集明顯違反法令

國防部指稱「陸軍第一特種兵」 ( 以下簡稱「陸一特」 ) 臨時召集符合法令依據，莫非以民國四十八年七月二十一日立法院修正之兵役法第十五條、民國四十三年八月三日全文修正之兵役法第三十八條、第四十條，民國四十九年四月三十日全文修正兵役法施行法第四十八條、第五十七條，及徵兵規則第三十五條、召集規則第二十一條、第四十七條規定。 ( 國防部所提供文件中有關兵役法公佈日期部分有誤 )

惟依據審酌相關法令，前開兵役法第十五條第一款規定，陸軍服役為期二年，綜觀當時兵役法立法全文，並無「陸一特」應服役三年之期間之法律授權。僅兵役法施行法第四十八條第二項規定：「臨時召集入營之服役時間，在戰時或非常事變時與動員召集同；在平時先後在營服役時間合計，陸軍以二年，海、空軍及特種兵以三年為限。」故立法者當年即明確規定係以「臨時召集」者為限，核先述明。

所謂「臨時召集」，依據兵役法第三十八條第一項第二款之規定，係指「平時為現役補缺，戰時為人員補充或在軍事警備上有需要時實施之。」所以若構成「平時」、「現役補缺」之客觀要件時，依據同條第一項規定，自得召集「後備軍人」。另依據同法第二十五條規定所謂後備軍人，包括下列三種：

一、常備軍官、常備士官在現役期間，因故離職或停役者，或退伍為預備役者。

二、常備兵、補充兵在現役期間停役者，或退伍為預備役者。

三、預備軍官，預備士官之未應召入營者。

本次有關陸一特相關服役者既未服完兵役，與前開兵役法第二十五條有關後備軍人之各款要件顯難以相符。

對於不具有法令所規範臨時召集義務之人，竟誤解法令，致使法律上本僅負擔服役二年義務之役男，竟然需要服役三年之嚴重違法結果，臨時召集令對於相關人等所為之行政處分，實業已違反法令，應依國家賠償法等相關法令負其應有之責任，並追究當初之行政疏失。今國防部仍舊惡意曲解法令，對外謊稱一切符合法令依據，要非國防部欠缺法律人才，即難謂作此解釋者非屬忝不知恥之輩。

國防部之行政作為嚴重衝擊兵役法規穩定性

人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定。而現代國家之兵役制度乃與國防需求直接關連，國防健全，能抵禦外來之侵犯，人民之生命、身體、自由、財產等基本權利方得確保，憲法第一百三十七條第一項即規定：「中華民國之國防，以保衛國家安全，維護世界和平為目的。」因此，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。此參照大法官會議解釋第五一七號解釋理由書有明確論述，亦為法治國之基本原則。

兵役法第十五條第一項規定，規定陸軍服役為期二年。除非法律另有規定，否則焉能在無法律之前提下，恣意讓我國國民服役期間延長至三年，此種欠缺法律依據，濫行課予人民所無負擔之義務，實係衝擊兵役法規穩定性之最大禍源。然而，作賊的喊抓賊，國防部竟以說明文件指稱此些遭「陸一特」侵害權利之民眾要求補償之舉，衝擊兵役法規穩定性。顛倒是非，莫此為甚，以維護國家安全之大帽，所作所為幾乎以侵害民眾權利為業，不法行為，實屬罄竹難書。

不生兵役公平性爭議

兵役法第十五條第一款規定：「 陸軍為期二年，海空軍為期三年，期滿退伍。 」本即為明文規定，亦為立法者基於國防需求所為之考量，是否對於海空軍給予其他實質性的補償(海空軍比陸軍多一年)，甚或有違憲之虞(違反平等權)，在兩者(陸軍及海空軍)均屬合法有法律授權之前提下，方有討論制度是否公允之基礎。

惟「陸一特」實屬違法實施之行政作為，本即應予以賠償或補償，國防部卻以同屬服役三年之海、空軍役男及家屬將無法認同，引發兵役公平性問題之說法，拒絕處理「陸一特」事件遭侵害之人民權利，顯然是將兩種分屬不合法與合法之行政作為強加比較，有如木棒比雞腿，焉能知悉何者「比較」好吃？

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後記：

有關軍方提供資料錯誤，是指其中一份附件，將第15、38、40條規定均列為48年7月31日公佈，但查了一下立法相關資訊，應該只有第15條。

上頭寫了這麼多法律討論，簡單來說，當年戒嚴時期就是這樣幹的！你這些死老百姓，找死啊！懷疑啊！叫你當兵就當兵......

筆者也不贊成賠，但是不賠也要有格調，至少要承認錯誤！來個心理上的慰撫好了，頒個勳章什麼的，實質慰撫也可以，減免一下水電費，持陸一特證件，搭公車打八折，搭高鐵升等商務艙，到101參觀可以打個六折，每年元旦升旗典禮可以站在第一排...

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