綜【三億男敗訴周玉蔻該怎麼辦之一】【三億男敗訴周玉蔻該怎麼辦之二】所述，讓我們驚覺周玉蔻在三億男案的民事侵權官司敗訴，竟充滿了這麼多荒謬不合理之處。讓我們回歸從頭，看看這些荒謬是從何而生，郭董代擬周玉蔻道歉文原文說(按：另有審判長代改版，此處不贅)：

道歉人周玉蔻於民國104年1月15日公開散佈「郭台銘先生，你應該站出來說，三億先生是不是你？因為我得到的消息是三億先生就是你。」之言論，未經查證、全非事實，對郭造成莫大困擾，茲為回復名譽，特此鄭重道歉。

這本是刑法第310條的誹謗罪，

意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪...對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。

而在下一條，另載有免責條件

第311條(免責條件)
以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：
一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。
二、公務員因職務而報告者。
三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。
四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。

民事與刑事的差異，大法官釋憲文509號說明得很清楚：況一旦妨害他人名譽均得以金錢賠償而了 卻責任，豈非享有財富者即得任意誹謗他人名譽，自非憲法保障人民權利之本意。

大法官這裡是在解釋若誹謗罪只有民事而無刑事，才像違憲，換言之，大法官解釋民事的不法侵害名譽，繫屬於刑法誹謗罪規定中，這樣才符合憲法保障人民言論自由的精神。

可是最高法院以93年台上字第851號判決卻認為：「刑法上誹謗罪之成立，以行為人之行為出於故意為限；民法上不法侵害他人之名譽，則不論行為人之行為係出於故意或過失，均應負損害賠償責任，此觀民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項之規定自明。而所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。

像是在說民事不法侵害名譽涵蓋的不法範圍，超過刑法誹謗罪的規定，因為刑法誹謗罪只管故意行為，民事不法侵權還管著過失，所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂，這樣的行為。這就與大法官釋憲文509號產生矛盾，大法官說刑事涵蓋民事，以免有錢人可以任意誹謗別人。法院說民事涵蓋刑事，有錢人不能任意誹謗別人，但是有錢人可以任意告人不法侵害名譽的民事，刑法與憲法管不著，從而使憲法保障人民有言論自由的精神破了一個大漏洞，形同相反：

憲法有保障人民言論自由與被告民事賠大錢的義務，

讓這部憲法成了毛澤東文化大革命時期，先用大鳴大放，學習魯迅敢言「拼得一身寡，敢把皇帝拉下馬」，等到知識份子紛紛發表諍言，上鉤之後，改推雷鋒傳，要有階級意識，愛恨分明，打倒臭老九，如此這般引蛇出洞，讓中國遭遇到知識浩劫，退步了五十年。

真的是這樣嗎？根據網路文章【言論自由的民事責任界限】(張清浩律師的部落格http://www.lex.idv.tw/?p=3604)所整理，我來試著分析看看。

一、侵害名譽權的言論，這段說言論分成兩種，一種是陳述事實，一種是意見表達，二者逕渭分明，要先區分出來，如係意見表達須先排除，好比說周玉蔻說「因為我得到的消息來源就是你(郭董)」，這是事實陳述。而「郭台銘先生你應該站出來說，三億先生是不是你？」則是意見表達。唯有事實陳述能辨真假，始得成立誹謗罪。

依最高法院90年度台上字第646號判例「民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之。」

這是說要先成立【行為人言論之內容，有貶損他人在社會上之評價。】

可是另一個矛盾的判例，最高法院99年度台上字第1664號民事判決：「故侵害名譽權而應負侵權行為損害賠償責任者，須以行為人意圖散布於眾，故意或過失詆毀他人名譽為必要，蓋如此始有使他人之名譽在社會之評價受到貶損之虞。 在一對一之談話中，應賦予個人較大之對話空間，倘行為人基於確信之事實，申論其個人之意見，自不構成侵權行為，以免個人之言論受到過度之箝制，動輒得咎， 背離民主社會之本質。」

又判成需以「廣佈於社會為必要」，現將兩判例融和成【行為人將言論散佈於他人(第三人以上)】。

二、言論違法性的阻卻，主要是依大法官509號釋憲文解釋，我在前幾篇都說得很清楚了(請參【法院強姦大法官５０９號釋憲文判周玉蔻誹謗！】)而最高法院97年度台上字第970號民事判決則補充說明

「對於行為人之刑事責任，現行法制之調和機制係建立在刑法第三百十條第三項『真實不罰』及第三百十一條『合理評論』之規定，及五０九號解釋所創設合理查證義務的憲法基準之上，至於行為人之民事責任，民法並未規定如何調和名譽保護及言論自由，固仍應適用侵權行為一般原則及五０九號解釋創設之合理查證義務外， 上述刑法阻卻違法規定，亦應得類推適用。」

從這個判例，我們知道民事不法侵權的定義，因為民法自己沒有明文規定，開始類推到刑法對於誹謗罪的規定了。

而最高法院98年度台上字第1526號民事判決更說：「按司法院釋字第五○九號解釋意旨，乃在衡平憲法所保障言論自由與名譽權之兩種法益。於民事案件中應有其適用。是以，行為人雖不能證明其言論內容為真實，但依行為人所提證據資料足使其有相當理由確信為真實者，即難謂係不法侵害他人之權利，而令負侵權行為之損害賠償責任。」

更是直接使用了刑法第三百十條第三項『真實不罰』來證明民事上有無不法，乃至損害而侵權賠償的問題。

於是，民事法官至此已經往憲法保障人民言論自由的精神邁開了一大步，張律師整理成兩點，凡民事不法侵權之判決

1、適用司法院釋字第509號解釋。

2、類推適用刑法第310條第3項「真實不罰」及第311條「合理評論」之規定。

並再補充兩點，1.陳述的事實，須為「真實」或「經過合理查證的真實」2.陳述的事實，應具有「公共利益關聯性」。

至於張律師補充的3、4、5點，我認為有疊床架屋之嫌，因為他談的是刑法311條的四個免責條件，這些都屬於意見發表，我請大家看回第310條但書規定【對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。】可見能成立誹謗罪者，唯有陳述事實的那個"事"的言論而已，也唯有那個"事"，始能供人證其虛偽或真實。意見表達根本就無真無假，連進入310條但書的條件都沒有，當然更無誹謗罪之可能。

不過還是引一下張律師做為本段小結用的判例，最高法院97年度台上字第970號民事判決：「行為人之言論雖損及他人名譽，惟其言論屬陳述事實時，如能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理 由確信其為真實者；或言論屬意見表達，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事實之真偽，均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠償責任。」

至此，民事所謂不法損害的侵權問題，可說與刑法誹謗罪之規定一般無二，完全符合大法官509號釋憲文的要求了。

(分析到此)

我對三億男案的看法是，從以上分析可知，要告周玉蔻刑事誹謗成立，實屬不易，這也是我在一篇【郭台銘續告周玉蔻，須注意社會觀感與有無誣告罪的問題】看到網友留言說郭董告的是民事，沒有誣告罪問題，就輕率相信，因為告誹謗罪除了很難告，還會有更重的誣告罪會反彈回來。以至於後來三億男民事判決周玉蔻敗訴，我說郭董只告民事，幹嘛不告刑事時，又被網友打臉，說郭董也有告刑事。於是我去查了GOOGLE，發現一樁怪事，就是但凡網友間相告誹謗，總是刑事附加民事，但郭董這裡卻是民事告了，繳交裁判費，另外才告刑事。而且依照司法要有一致性的原則，民事判了，刑事若判成相反，豈不是又讓司法受人更多非議。是以民事判決，也需依照最高法院97年度台上字第970號民事判決所示，要依照刑法誹謗罪規定與大法官509號釋憲文做為判決依據。

悉言之，刑法310條誹謗罪前半，規範故意誹謗之刑事(並相應民事之故意侵權)責任。後半規範真實不罰(相應民事之過失侵害中屬於陳述事實的責任)，而311條整個疊床架屋，是規範310條後半真實不罰之相對言論(即民事之過失侵害中屬於意見表達的責任)為有條件免責。

那不就判不成了？

於是民事庭的審判長，不知基於何種罪刑法定主義，無罪推定原則還是別的司法信條，就用一種網友間相告常常看見，把評論當成事實陳述，談文章變成罵個人，發表意見變成誣指誹謗，好比說：我說你這篇文章寫的很壞。那要被網友告，就變成「你說我壞」，也有很多網友被此偷換概念的最LOW形式嚇到。而審判長博學多聞，偷換概念的本領自是高出網友許多，這才會先把郭董告周的內容

把「未經查證、全非事實」改為「未經相當查證，與事實不符」，此地無銀三百兩的，甚至反學王曉波說他是為慰安婦的尊嚴在奮鬥那樣，說成「算是留點情面給蔻姐」。

但是光是改成這樣，只是讓周玉蔻上訴時，說她有查證，審判長可以說，可惜未經相當查證。周說查證屬實，審判長說，但與事實不符。最多只有這樣的效果。若要一勞永逸，讓周不論如何上告，通通都是個輸，網友那種偷換概念的基本型，此處竟能再派上用場，就是把對事(指評論文章)變成對人的那樣

把「因為我得到的消息是三億先生就是你」的"對事"，偷換概念成為「三億男就是郭台銘」的"對人"。

看妳周玉蔻要怎麼舉證妳沒說過的事實！

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