這幾天因為馬總統提名最高院邵燕玲庭長為大法官而起的「恐龍法官」爭議，又一次看到台灣這個社會錯過一個理性對話的機會。其實邵燕玲法官對[三歲女童遭性侵案]的發回高院更審，有一定的法律見解，是可以理性討論的。然而全國輿論就死抓住他的發回更審意見裏的一句話：

『無從證明上訴人係以違反被害人意願之方法為之』

而痛加撻伐。很多評論者沒有看上下文，就把他形容成「恐龍法官」，就完全抹煞了判決中所想要討論的法律歧義。在此還原邵燕玲判決書中被忽略的一段：

『對於未滿十四歲之女子以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，固成立強制性交罪；惟所實施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利用未滿十四歲之幼女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交，實際上並未有上揭任何違反被害人意願行為者，則仍祇能成立對幼女為性交罪，而與強制性交罪之構成要件不合。』

在此僅根據網上搜得資料，加上個人的淺見，試圖解析一番。對於性侵犯，刑法第16章「妨礙性自主罪」一章，有不同的法條，適用於不同的犯罪情形。現在先舉出三條有關此次爭議的罪行：

‧ 強制性交罪

‧ 加重強制性交罪

‧ 與幼年男女性交及猥褻罪

‧ 刑法第221條：《強制性交罪》：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

‧ 刑法第222 條：《加重強制性交罪》：「犯221條條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑： 

…

二. 對十四歲以下之男女犯之者。 

…」

‧ 刑法第227條第1項：《與幼年男女性交及猥褻罪》：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

這三種罪行的構成要件不同。「強制性交罪」，一般適用於被害人有清楚的意識，清楚的反對被告的性侵行為。「與幼年男女性交及猥褻罪」，則適用於被害人的年齡為小於十四歲的情況。「加重強制性交罪」，則是適用於更惡劣的強制性交罪，包括對未成年人的強制性交。這個案子在一二審是以「加重強制性交罪」認定有罪。之後案子到了最高院邵燕玲的法庭。邵燕玲認為「加重強制性交罪」可能不適用，因為三歲女童不懂「性行為」的意涵，當然就不知道什麼是性侵害了。所以，邵燕玲認為，何不直接用「與幼年男女性交及猥褻罪」這一條？何必要以「加重強制性交罪」來審理？邵燕玲的發回更審，是要下級法院厘清221條中列舉的強制行為是否存在。中華民國的刑法的適用性規範是採取「罪行法定主義」，也就是說每一條罪，要明確的界定罪行的內涵。法官審理案件，當然就要根據適用法條中的明確的罪行來判決。邵燕玲發現，在這個案子中，下級法院的判決並沒有對刑法221條中「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」的罪行內容加以闡述。這個見解，法界可以從不同的角度來審視。但是，邵燕玲的作為，正是盡到了他的責任。他的責任，就是挑剔一二審的一些瑕疵。他的挑剔，也非全無道理。而且，他的工作，做為最高院的法官，就是要利用這種挑剔一二審的心態，來防止一二審的法官的「恐龍判決」。根據中華民國的法院分級制度，最高院不做實質審理，是對下級法院的審理進行「品管」，邵燕玲對品管的工作非常認真。這些都是我們司法體系必要的一環。沒有高院法官的把關，法院審理的品質可能更粗糙了。所以，可以對邵燕玲的見解發表不同的意見，但是至少尊重他的職務與專業，以及他嚴謹的工作態度。用「恐龍法官」這樣的稱謂扣別人帽子，只是情緒的發洩，只會模糊了議題的焦點，並不能達到保護幼童不受性侵的目的。

邵燕玲法官的見解，是可以討論檢視，但是我們也應該探索，這些法律爭議的來源是不是因為刑法第十六章的妨礙性自主罪中的諸多罪行有一些交織但又銜接不全的相關條文。這次爭議的焦點，就是對於性侵未滿十四歲的幼年人，什麽時候用刑法222條「加重強制性交罪」，什麽時候用227條第一項的「與幼年男女性交及猥褻罪」。對於十二三歲，已經有性行為概念的青少年，也許這兩條罪會有差別。也就是說，如果十二三歲的青少年出於自願而與某一成年人發生性行為，該成年人還是觸犯了刑法227條第一項：「與幼年男女性交及猥褻罪」。如果青少年不是自願，則是觸犯刑法222條：「加重強制性交罪」。那麼對三歲的幼童呢？是不是不必考慮幼童有無意願，直接就引用刑法222條？對於此次受爭議的三歲女童的案件，很多人基於惻隱之心，會同意這樣的看法。那麼四歲、六歲、或八歲呢？到底是對於幾歲以下的受害人，不必考慮其意願，直接引用刑法222條？立法院對現行的刑法第十六章，是不是應該補強這些漏失，還是交由最高院以統一見解的方式來化解？

　

法律案件通常是複雜的，法官的訓練就是抽絲剝繭，既不偏袒原告，也不偏袒被告，站在兩者之間，不偏不倚，像個不動如山的天平秤。幼童受到性侵的訴訟，卻又是一個聳動性很高的事件，會激起社會的激烈反應。如果這個社會是以關切但是持平的態度來深入瞭解事件的來龍去脈，在理性的探討下，在集思廣益之後，或許更能結合各階層的力量來減少幼童受害事件的發生。個人認為，對於幼童受性侵的法律保護，應該是以預防為著眼點，讓幼童受害的機會大大降低。等到性侵事端發生了，幼童面對法律程序所受的心理創害著實讓成人不忍。但是法律的程序正義不可免，因為被告的權益也要顧及。人人皆曰可殺，會有錯殺之時。何不設法減低幼童受性侵的機會？建議立法，提升父母，監護人，學校等的看護責任：

　

1• 幼童任何時間都要在核定看護人（父母、法定監護人、或父母—監護人託付看護責任之人）的保護之下，不容幼童有與核定看護人之外的任何人獨處的機會。違者，責任看護人需受刑責。核定看護人，包括父母，有法律義務提報其他核定看護人有害幼童的舉動 （母親如果認為父親有侵害子女之舉動，有提報之義務），違者，需受刑罰。

2• 幼童活動的公共空間：學校、幼稚園、安親班、補習班等場所，需設置監視系統，全程監控幼童與他人互動之行為。