《當耶穌遇見同志》 第七章 同婚專法之後：婚姻平權 VS 宗教自由

作者：廖元豪

國立政治大學法律學系教授

l  專長為憲法、反歧視法、多元文化與法律、教育法。除了在學術圈教學研究，並參與移民人權運動與推動婚姻平權，並於2017年擔任臺北市政府之訴訟代理人，於憲法法庭進行言詞辯論。2014年受洗成為基督徒，相信耶穌的愛與公義，同時也致力摸索「法律正義」與「神的公義」之關係。

前言：

《司法院釋字第748號施行法》通過之後，教義上不承認同性婚姻的基督教教會與其他宗教團體，該如何認識這個新的局面？他們會受到何等衝擊？本文在第一部分，將分析《司法院釋字第748號施行法》的內容，指出該法在概念上、象徵意義上，並未承認同性伴侶關係為「婚姻」，而僅是準用、借用民法婚姻相關概念，讓同性伴侶受到適度的保障，同時也以模糊的文字安撫各方。

第二部分則具體研析《司法院釋字第748號施行法》所保障的同志「第二條關係」，並發現其對於同性伴侶的權益保障，仍有許多部分與「婚姻」不同。尤其原則上禁止共同收養之規定，甚至可能再惹起新一波的憲法爭議。

第三部分則探究此法施行之後，因信仰、教義而堅持「婚姻為一男一女結合」的教會與相關組織，是否會受到影響？並分析我國憲法、法律與美國之實務。

筆者認為依現行法制，教會本身幾乎不會受到任何法律上的衝擊，但教會所屬或相關組織，在僱傭、就業上，必須注意性別工作平等法有關「禁止性傾向歧視」的規定。至於其他依教義所為之活動，原則上都是憲法保障的宗教自由、契約自由、結社自由，與言論自由的範圍。

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歷經同婚與反同婚的街頭交鋒、憲法法庭辯論、司法院大法官釋字748號解釋、2018年底的公投，以及甫於去年（2019年）5月24日施行的《司法院釋字第748號解釋施行法》（以下簡稱《同婚專法》），同性婚姻的爭議「似乎」告一段落。

然而，這個妥協下所制定的同婚專法，留下了很多空隙與解釋空間，將來在適用上仍然可能產生很多爭議。而且這些爭議對於傳統派人士以及基督教教會，也是相當敏感的。其中最受矚目的，應該就是：同婚專法所承認的同性「第二條關係」到底是不是「婚姻」？這又可分成形式與實質兩個部分。形式上，同婚專法並沒有明確賦予同性結合關係「婚姻」的名稱，但卻可以去做「結婚登記」並且準用許多民法婚姻的規定。實質上，同志們在同婚專法下的權利義務關係，是否真的與傳統、異性的「婚姻」真正平等？

此外，同婚專法第26條規定「任何人或團體依法享有之宗教自由及其他自由權利，不因本法之施行而受影響，仍得依法行使該等權利」，試圖用這樣的法律文字，讓宗教團體（現實世界裡，主要是基督教徒與基督教教會）不致於被迫違反信仰而要接受同性婚姻；也讓一般人可以基於言論自由、結社自由，或契約自由等憲法權利，表達自己「不接受同性婚姻」的意見。不過，這個條文其實沒有真能解決這個問題。一方面，「同性結婚」與「其他憲法權利」的衝突，是憲法層次的問題，法律條文未必能完全解決。另一方面，這些衝突在現實世界裡有很多種類、狀態，要做非常細緻的權衡與分析，一個簡單的條文只是起點而非終點。

綜上，同婚專法施行之後，相關的爭議並沒有真正解決。同志所期待的「平等權利」未必真正達成；而基督教教會與其他的「反同婚」人士，還是可能在日後因為堅持信仰而與同性「婚姻」產生緊張關係。類似的衝突，在承認同性婚姻的其他國家，也有許多案例。有鑑於此，本文就試著針對同婚專法施行後可能產生的幾個爭議，進行分析。

■語義遊戲、各取所需的專法：婚姻、結合、第二條關係？

同婚專法造成的第一個爭議，就是同性關係到底算不算「婚姻」？

這是一個「標籤」的問題。從法學上來說，則是一個「概念」問題。但從台灣的社會氛圍來看，大家之所以在這個議題上爭執不休，是因為這個標籤、概念有很強的「象徵」意義。爭取同婚的人士，認為唯有給同性關係戴上「婚姻」的帽子，才可能達成性傾向平等。同志才不是「次等公民」。但反同婚陣營中的溫和派，則一向認為可以立法保障同志「關係」，但不要使用「婚姻」這個概念。因為「婚姻」這個概念是保留給傳統道德所承認的異性關係專屬的制度。

我們甚至可以發現，在同婚專法快要通過前的一段期間，雙方爭執的不是個別條文有沒有保障同志伴侶的具體權益，而是「婚姻」這個標籤到底有沒有用上。同志具體權益（如：得否分配遺產、得否共同申報所得稅），變成「非『婚』不可」vs.「誓死不『婚』」的口水爭議。這似乎也體現出台灣近年來，關於公共政策爭議總是陷入概念之爭，把象徵意義看得遠大於實質內容的相同陷阱。

但無論如何，象徵意義的確還是有爭議。那最後通過的同婚專法，到底有沒有保障同性「婚姻」呢？

一、      一部法律，各自表述

這種高度標籤化的爭議，對於法律專家來說，原本不是最重要的問題。因為，同樣的概念，在不同的法律或脈絡中，可能有不同的意涵。同性關係被稱為「婚姻」，但細部內容是否完全與舊有的「婚姻」相同？反過來說，就算不叫做「婚姻」，但實質上的權利義務關係若與民法上的夫妻、父母並無二致，那或許也是「實質上」的婚姻。然而在這次的立法爭議，雙方對「標籤」極為在意，所以立法也必須處理這個問題。

依本文見解，同婚專法下的同性結合關係，在標籤上、概念上並不是「婚姻」，因為它沒有正面承認同性關係是「婚姻」，而在實質內容上也努力區分婚姻與「第二條關係」。不過，它留下許多「各取所需」的面向，讓喜歡說它是婚姻的人可以開心地說「我們結婚了」；但也讓堅持「婚姻應保留給異性戀傳統關係」的人士，可以放心地說「第二條關係不是婚姻」。一部法律，各自表述，讓大家各取所需，皆大歡喜，是立法者的盤算。

當初行政院提出《司法院釋字第748號解釋施行法草案》時，基本上似是以法務部委託林昀嫻教授所做《同性伴侶法制實施之社會影響及其建議》研究報告中之《同性伴侶法草案》為藍本。[1]這就知道，「伴侶」（而非「婚姻」）之標籤，的確是政府對於同婚專法的圖像。而行政院版的第二條，原本雖然規定「稱同性婚姻關係者，謂相同性別之二人，為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，惹得「幸福盟」等單位跳腳。但這個條文其實也是空的。因為條文劈頭雖然規定「稱同性婚姻關係者」，但「同性婚姻關係」這個名詞在行政院版的整部草案，就再也沒有出現過。請問它在「稱」什麼？一般法律如果需要規定「稱OOO者」，那一定是因為OOO在後面的條文不斷會出現，所以必須定義、解釋。（如：民法66條1項：「稱不動產者，謂土地及其定著物」，而民法接著就出現123次「不動產」。）但在本法之中，「同性婚姻關係」沒有再出現過，所以請問「稱」啥？這個條文有什麼意義？它只是個空殼子，真正的關鍵在後面其他條文。看了整部法律，就知道第二條只是在安撫同運人士。要說它在騙人，也沒有什麼錯。

最終通過的同婚專法，更是連第二條「同性婚姻關係」的幌子都不存在，只是將大法官釋字748號解釋所用的「相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」複製貼上。至於這個「永久結合關係」是否適用「婚姻」的帽子，完全看不出來？唯一有關「婚姻」用語的證據，是第4條的「向戶政機關辦理結婚登記」。但，辦理結婚登記，是否就表示同性關係是正港的婚姻？

二、「準用」與「適用」的弔詭

舉些例子來看就知道，同婚專法除了第二條之外，都不承認「第二條關係」是婚姻，甚至不是「配偶」。所以都要「準用」。例如，第7條「有配偶或已成立第二條關係者，不得再與他人成立第二條關係」。把有「配偶」與「已成立第二條關係」並列，意思就是說「第二條關係」不是「配偶」。又如，第5條的（行政院）立法理由中表示「成立第二條關係之一方，並未與他方之血親成立姻親關係」。奇怪了，姻親不就是「血親的配偶」或「配偶之血親」，如果同性第二條關係是「配偶」，那為什麼不能成立「姻親」？答案就是：「第二條關係」不是「配偶」，所以「第二條關係之他方的血親」也不是姻親。這也是立法理由中「故本條所指之姻親，係指民法異性婚姻下之姻親關係」的緣故。「民法異性婚姻」才有「姻親」，同性的「第二條關係」沒有「姻親」。

又，第17條處理「終止第二條關係」（民法叫做「離婚」），其第項第二款囉唆地使用「與第二條關係之他方以外之人合意性交」的文字；對照民法同樣的規定是「與配偶以外之人合意性交」。可見「第二條關係之他方」與「配偶」是不一樣的……要不然直接用「配偶」多簡單？再看第24條第二項，民法以外關於配偶、夫妻、結婚或婚姻之規定……於第二條關係『準用之』。但第25條規定，因第二條關係所生之爭議，為家事事件，『適用』家事事件法有關規定。所以，只要碰到配偶夫妻結婚等概念，就是「準用」；但其他規定就是「適用」。法律系一年級的學生都知道，「準用」與「適用」的不同：前者是「性質不同，只是借用」，後者則是真正引用並發生法律效果。也就是說，同婚專法所承認的同性關係，只是暫借民法與其他法律的「婚姻」、「配偶」相關規定而已。同性關係本身不是婚姻。

同婚專法的特色就是：你要說它是「婚姻」，可以從第4條結婚登記，以及準用婚姻規定的條文找到依據；你要說它「非婚姻」，那更符合整套法律以「伴侶」為基礎的精心設計。不同的人都可以找到自己可以滿意的條文，皆大歡喜。這真是後現代語言遊戲發揮到淋漓盡致的成品。但剛好也在雙方都拚命爭「象徵」、「符號」、「概念」，卻少談「內容」的台灣同婚爭議裡，意外地發生某種功效──你們都愛爭文字，認為象徵意義最重要，那政府就給大家一堆不太一致的文字符號，各取所需。當大家都覺得「你搞得我好亂啊」的時候，意義就變成「相對」或「不確定」，反而可以淡化「名分」之爭。

只是，象徵符號之爭以外，同志「第二條關係」的具體內容，與民法上的「婚姻」是否平等呢？能不能符合司法院大法官釋字748號解釋所容許的範圍？這就要深入條文，來研究「第二條關係」與「婚姻」的異同，以及可能產生的影響。

■「第二條關係」與「婚姻」的距離：具體權利義務的異同

如上所述，同婚專法原本就是以（非婚姻之）「伴侶」制度作為藍本，在整部法中，位於「第二條關係」，也沒有使用「婚姻」、「結婚」、「離婚」、「夫妻」等名稱。它對於「第二條關係」與「民法婚姻章相關規定」的關係，多以「準用」來表示二者並不是同一種東西。

而這樣的區分，似乎滿足了反同婚傳統人士「同性結合不是婚姻」的訴求，也讓部分同運人士很高興能夠不要受到「姻親」的拘束。然而這樣的規定，將來在適用上，會產生其他倫理的疑慮。例如，由於不適用「姻親」，也不準用親等計算，所以美美與花花兩名女性，成立「第二條關係」之後，美美的爸爸可以和花花的妹妹結婚；美美的兒子亦可與花花的弟弟所生之女兒結婚！這種在異性婚姻所不能容忍的情況，因為同性結合關係不是「配偶」，不是「姻親」，就會發生。而且，還延伸到「異性戀婚姻關係」之中，形成一個破口。

此外，由於「第二條關係」並非「配偶」，第二條關係的當事人是否適用刑法上的「通姦罪」，恐怕就有爭議。同婚專法第17條第一項第二款，規定第二條關係任何一方當事人，如「與第二條關係之他方以外之人合意性交」，就構成「終止第二條關係」（相當於異性戀婚姻的「離婚」）。因此，「關係外之性行為」，在民事法律關係上，構成「離婚原因」。但刑事呢？

刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」然而，第二條關係不是「配偶」，就算與他人「合意性交」，是否能構成「通姦罪」？同婚專法第24條第二項雖然規定「民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定，及配偶或夫妻關係所生之規定，於第二條關係準用之。」，然而刑法著重罪刑法定主義，能否允許將並非配偶的「第二條關係當事人」，藉由「準用」配偶的規定，使其入罪？

即使是支持「通姦除罪化」的人士，在這種情況下，也該注意到法律適用的荒謬與不平等現象。

一、不忠者的罪與罰

首先，同性「第二條關係」的當事人，違反婚姻忠貞義務，可以不受刑罰拘束；異性戀的「配偶」，若有通姦卻是刑罰伺候。這真的符合同運人士之前念茲在茲的「平等」、「一致」嗎？同婚倡議者之前不是一直說，要完整適用異性戀的婚姻制度，任何的差異都是「分隔但平等」（Separate but Equal）嗎？

假設另一種詭譎的情形：甲女與乙女成立「第二條關係」之後，乙女與有婦之夫丙男合意性交。此時，丙男的配偶丁女，可以對乙女及丙男提出通姦告訴。在台灣的司法實務上，妻子往往會宥恕丈夫而撤回告訴，變成「女人何苦為難女人」的局面—小三倒楣。所以本案很可能只有乙女會受到刑事追訴。然而，同樣受到侵害的甲女，卻無法對丙男提出通姦罪刑事追訴。這不是更荒謬，更不公平的局面嗎？

還要注意的是，「第二條關係」不只會影響民事關係，它也會碰觸到各種行政法規。雖然同婚專法第24條第2項規定，所有的法規中，有關「夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定，及配偶或夫妻關係所生之規定」，都準用於第二條關係。然而，法律界人士都知道，「準用」還是會產生很多模糊地帶。因為「準用」的意思，就是「視事件性質情況而決定適用範圍」，而不是一視同仁套用。那將來在各個行政機關適用上，就可能產生很多爭議。各個法規的主管機關，必須做好適用法律的準備，指引基層公務員正確適用法律，才能為「準用」找出方向。[2]

例如，我國法律對於在台灣地區居留的「外國人」，有諸多規範。但若為所謂「外籍配偶」，則有較多基於人權而為之保障規定。國籍法第3條規定，外國人在台灣地區合法居留五年，得申請歸化，但若為「中華民國國民之配偶」則依同法第4條規定，僅需合法居留三年即可提出申請。入出國及移民法第25條第8項：「主管機關得衡酌國家利益，依不同國家或地區擬訂外國人每年申請在我國居留或永久居留之配額，報請行政院核定後公告之。但因投資、受聘僱工作、就學或為台灣地區設有戶籍國民之配偶及未成年子女而依親居留者，不在此限。」這就使得外籍配偶的居留不設「配額」或「上限」。這些法規中的「配偶」，是否都包含「同性第二條關係當事人」？[3]

本文初步見解認為，基本上各種「授益」規範或單純的程序規範，「準用」的結果應該都可以適用婚姻、配偶之規定；但若是不利處分甚至刑罰，就未必能夠「準用」。舉例來說，公務人員退休資遣撫卹法第62條規定「公務人員之遺族撫卹金，由未再婚配偶領受二分之一」。若公務員的「另一半」是同性，而且成立第二條關係，那就應該同樣有權領受二分之一的撫卹金。但如前述的通姦罪，能否準用恐怕就大有問題。

二、單親收養對子女是最佳利益？

同婚專法另一個大問題，就是規避了親屬關係中「父母子女」的部分。事實上，在大法官釋字748號解釋，就一直避開「父母子女」這一塊。在釋字748號解釋的解釋理由書中，有這樣一段文字：

按相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，既不影響不同性別二人適用婚姻章第1節至第5節有關訂婚、結婚、婚姻普通效力、財產制及離婚等規定，亦未改變既有異性婚姻所建構之社會秩序；且相同性別二人之婚姻自由，經法律正式承認後，更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石。……若容許相同性別二人得依婚姻章實質與形式要件規定，成立法律上婚姻關係，且要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定，並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序。是以維護基本倫理秩序為由，未使相同性別二人得以結婚，顯亦非合理之差別待遇。

大法官再三提醒，同性結婚並不會影響「民法婚姻章」之相關規定之適用，卻沒有提及同性結婚是否、如何影響「父母子女」章。這似乎意味著，大法官對於民眾很在乎、緊張的「子女」、「親權」等問題，也暫時不去碰觸。

同婚專法也同樣在這個領域規範得不多。而且最主要的「鴕鳥法」，就是盡量避免「父父」或「母母」的情況產生。因此，基本上不允許「第二條關係」的雙方當事人「共同收養」孩子。第20條「第二條關係雙方當事人之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養之規定」就是僅允許「繼親收養」而不容許一般的共同收養。這樣的規定，表示「第二條關係」不會產生前法務部長邱太三所擔心的「考考妣妣」的情況（除非繼親收養，仍有一個是親生），減少了傳統派群眾的反彈。

但這樣的規定，是否符合釋字748號解釋要求的「性傾向平等」意旨？即使從養子女最佳利益著想，現行法規定，必須經過收出養媒合服務者的篩選，以及法院認可，為何還要全面排除「同性家長」存在的可能性？釋字748號解釋指出「以性傾向作為分類標準所為之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合憲性，除其目的須為追求重要公共利益外，其手段與目的之達成間並須具有實質關聯，始符合憲法第7條保障平等權之意旨」。而「婚姻係以保障繁衍後代之功能為考量」以及「維護基本倫理秩序」都無法通過大法官所謂的「較為嚴格之審查標準」。那空講「養子女最佳利益」，而在沒有具體實證的情況下，泛說「同性家長有害養子女身心」，恐怕同樣過不了關。將來，同性「配偶」聲請釋憲，並將此一規定宣告違憲的機會還是很高。

而從現實情況來看，「第二條關係」不允許共同收養，那想要有孩子的同性伴侶第一個選擇，是只能「單親收養」。結果呢，明明是兩個爸爸或兩個媽媽在照顧，法律上卻只有一位是「父」或「母」，另一位則是陌生人，這對孩子的心靈與自尊是好事嗎？學校需要「家長」處理事務（如：請假、緊急帶回）時，只有一位可以處理，是「養子女最佳利益」嗎？

更糟的情況，是真心想要孩子的同性伴侶，必須另起爐灶，以脫法行為來達成目的。例如，娟娟與婷婷為結婚登記後，成立第二條關係。兩人想要共同有小孩，怎麼辦？娟娟可能要去找一個男性發生性關係，或是到國外實行人工生殖，讓自己生下孩子，然後讓婷婷來收養。這，是立法者希望看到的情形嗎？在少子化成為國家安全危機的今日，有人想當爸媽，應該是盡量鼓勵才對，怎麼會搞成鼓勵通姦或出國找外國人的精子來懷孕？

是故，本文主張應該要修法，容許第二條關係的雙方當事人，比照一般的夫妻一樣，均可「共同收養」。「同性戀不能當父母」的偏見不能成為拒絕收養自由[4]的唯一原因，而且其他的把關機制，應足以確保養子女的最佳利益。

■對基督徒與教會可能之影響

同婚專法第26條規定：「任何人或團體依法享有之宗教自由及其他自由權利，不因本法之施行而受影響，仍得依法行使該等權利」。這是個重要的宣示性規定，期望讓包括基督教教會在內的各種宗教團體能夠放心。

然而現實上，同性「婚姻」一旦通過，相關爭議還是可能產生。這個簡單的條文，未必能適切地處理各種複雜細緻的情勢。

台灣，如同世界各地，一直有著「宗教自由」與「同志權益」的緊張關係。尤其在反歧視法的領域，最容易發生衝突。一方面，法律規定禁止「性傾向歧視」；但同時憲法也保障人民的宗教自由不受法律過度限制。這二者之間，該如何求得雙贏？

在我看來，基督徒與教會的權利，基本是不致於因為同婚專法而大受影響。耶穌教誨的「凱撒與上帝」之分，還是今日我們辨認世俗法律與教義的區隔最好的指標。

一、維護教會與教徒的宗教信仰自由

而要維護教會與教徒的宗教信仰自由（包含行為），有幾個方向：

1. 教會本身的運作（包括是否證婚，是否接受同志婚姻與同志）仍屬宗教自由、結社自由之範疇，法律本就不太可能規範此一領域（如：天主教之主教均為男性，並不違反性別工作平等法）。

2. 由教會設立或支助之財團法人（學校、醫院）與其他組織能否依信仰而拒絕承認同性婚姻？（在同婚運動前，《性別工作平等法》與《性別平等教育法》本就對私校等機構不太公平）

3. 單純地拒絕服務「同性婚姻」（類似美國「拒賣蛋糕」給同性婚禮）之類的爭議不大容易發生在台灣—因為並無任何反歧視法規定「交易、買賣行為不得有性傾向歧視」，是否拒賣或拒絕服務，本來就是契約自由。

在目前中華民國法律中，明文規定禁止「性傾向歧視」者，有《文化基本法》第4條、《性別工作平等法》第7條至第11條、《性別教育平等法》第12至第14條、《就業服務法》第5條，以及《長期照顧服務法》第1條等。不承認同性結合為「婚姻」的教會所屬組織，或是以基督徒為主而成立的團體，在從事僱傭、教育以及長照服務時，若是對「同性第二條關係」的伴侶，與「夫妻」有差別待遇，就有可能與這些「禁止性傾向歧視」的規定產生緊張關係。（例如，基督教會設立的大學，在提供教職員宿舍時，不承認「第二條關係」的同性伴侶能夠申請「夫妻」的宿舍，就可能涉及違反《性別工作平等法》第9條[5]）。而以目前的法規與實務而言，最容易產生衝突的，大概就是僱傭、就業這一塊。也就是《性別工作平等法》的「禁止性傾向歧視」之規定。

我國雖不似基督教或伊斯蘭傳統深厚的國家，受到《聖經》中某些（看似）排斥同志的文字所影響，對同志的生活方式有特別的敏感性，但近年來由於同性婚姻合法化的爭議，仍然也看到不少宗教組織（特別是基督教相關團體）與同志運動的衝突。我國目前規範私領域的「反歧視法」主要仍僅限於「就業歧視」領域，而未及於一般的「公開交易場所」。其中最重要的《性別工作平等法》在2008年修正時，將「性傾向」納入禁止歧視的範圍，也使得「性別」的定義有所擴張：狹義的「性別」係指男女；而廣義的「性別」則包含「男女」以及「性傾向」。準此，任何雇主若以求職者或受僱人的性傾向而為差別待遇，就有可能牴觸《性別工作平等法》第二章的相關規定。

然而，如果雇主是宗教團體，或形式上並非宗教團體，卻是基於宗教信仰之宗旨而設立之組織，若其教義本質上不能接受同志，則其對同志之差別待遇是否構成「性傾向歧視」？或是因為憲法保障其宗教信仰，《性別工作平等法》必須在此讓步？就如同天主教僅許男性擔任神職人員，但由於宗教自由之保障，這並不算是性別歧視。那性傾向的差別待遇呢？何種組織，能夠行使宗教自由而排除反歧視法的適用？

「禁止性傾向歧視」的法律，基本上是「宗教中立」的規定。即使從保障憲法宗教自由的角度來看，能否說這樣的法律違憲？或說，宗教人士與團體，有義務忍受這些法律？

《性別工作平等法》第二章的「禁止性傾向歧視」規定，並沒有明文「針對宗教」，而是一般性適用的中立法律。然而，許多中立法律卻可能因為個別宗教信仰所在乎事項不同，而產生不同影響。例如，釋字490號解釋涉及的「兵役義務」對其他宗教的人，或許沒有直接影響，但對某些「絕對反戰」的教派（如：耶和華見證人，以及早期的基督教貴格會），就會產生特別的衝擊，使信徒必須在堅守信仰與接受刑罰之間擇一。那麼，憲法是否要求一般中立的法律，在適用時開一個「例外」，對於基於宗教信仰而為的行為，豁免其適用？或是這樣的法律會被宣告整個違憲？還是說，既然是宗教中立的法律，就沒有違憲的問題，而是宗教信徒必須自行承受信仰所需付出的代價？

初步看來，大法官在釋字第490號解釋，似採否定說。面對耶和華見證人信徒的宗教自由主張，大法官除了闡釋宗教自由以禁止「宗教歧視」為原則外 ，較為具體之的回應是：「……宗教之信仰者，既亦係國家之人民，其所應負對國家之基本義務與責任，並不得僅因宗教信仰之關係而免除……」以及「……上開條文，係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定，原屬立法政策之考量，非為助長、促進或限制宗教而設，且無助長、促進或限制宗教之效果。復次，男子服兵役之義務，並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎，且為大多數國家之法律所明定，更為保護人民，防衛國家之安全所必需，與憲法第7條平等原則及第13條宗教信仰自由之保障，並無牴觸。」（底線為作者所加）

從字面上推斷，大法官似以為，只要系爭法令沒有歧視宗教之目的或效果，就不涉及宗教自由的問題。但鑑於大法官的文字論述還是相當隱晦，我們未必能如此「腦補」地推論大法官全然否定「中立法律」（如：《性別工作平等法》之禁止性傾向歧視規定）有著構成侵害宗教自由之可能。

這些問題，目前台灣還沒有足夠的案例提供指引。或許美國的經驗可以參考。

二、搖擺不定的美國經驗

美國最高法院對這個議題，也一再游移。早期曾採取絕對否定的見解。在Reynolds v. United States^[6]案中，對於摩門教教會（Mormon Church）肯認的「重婚」行為是否可豁免於重婚罪之規定，法院拒絕承認被告可以宗教自由為由而免責。最高法院並於判決意見書表示：

若豁免此等行為，將使宗教信仰之教義高於國法，且使得每一個公民自己就成為法律。在這種情形下，政府名存實亡。^[7]

但自從1963年起，最高法院改弦更張，對宗教自由給予更多的保護，對此種「對特定宗教造成嚴重負擔之一般法律」，採取較為嚴格之審查方式。1972年的Wisconsin v. Yoder^[8]是極有名的案例。Yoder案涉及的是威斯康辛州的「強迫入學法」（compulsory attendance school law, 類似我國之「強迫入學條例」）與「老派阿曼門諾會」（Old Order Amish）的衝突。依據老派阿曼門諾會的教義，信徒與其子女應該避免受到外界、塵世的污染；但強迫入學法則要求父母必須讓16歲以下的子女就讀學校。當地的老派阿曼門諾會信徒只願意讓八年級以下的學童入學──因為超過這個年紀，就無法在老派阿曼門諾會當地的社區就讀，而必須出城去接受外界的污染！

最高法院採取利益權衡的途徑，表示州政府推動「普遍教育」（universal education）的目標雖然正當且重要，依然必須接受憲法檢驗，與老派阿曼門諾會的宗教自由權衡。而最高法院認定，要老派阿曼門諾會學童受八年級以上的學校教育，必然會對於其宗教信仰產生極大的不利衝擊；但州政府的利益，卻不見得會因為給予老派阿曼門諾會豁免而有重大影響──這些學童至少已經讀了八年。因此判決老派阿曼門諾會勝訴。

然而到了1990年的Employment Division v. Smith^[9]，這個尊重宗教自由的趨勢又被翻轉過來。該案涉及某些美國原住民教會，一向在儀式中施打烏羽玉（peyote，一種由仙人掌粹取的藥物）的慣行。但這種藥品，依奧勒岡州州法，乃是一種管制藥物，除正當醫療用途外不得施打。原住民教會之成員因在宗教儀式中施打烏羽玉而被雇主免職，申請失業救濟卻遭拒絕。理由就是他們施打烏羽玉的行為，被認定為「行為不檢」（misconduct）。

最高法院不但拒絕承認施打烏羽玉可以豁免於奧勒岡州之管制藥品與失業救濟法，更根本上否定法院可以宗教自由為由而審查一般法律之適用。由Scalia大法官主筆的多數意見，限縮宗教自由之適用，認為唯有在法令措施特別「針對宗教」加以規範時，才有宗教自由的問題。任何人不能以宗教自由為名，要求免於一般法律的規範！此後，美國憲法宗教自由條款能夠發揮作用的空間，就變得相當有限；宗教團體與信徒反而多用表現自由來捍衛權利。

有趣的是，美國最高法院在憲法上對於審查「中立法律」大幅退卻之際，聯邦與各州的「立法」卻試圖「恢復」宗教豁免於一般性法律的空間。尤其在「同志權益」或「同性婚姻」上，更產生了許多爭議。

爭議的背景是：當美國的同志平權運動，逐漸說服許多政治部門，通過「禁止性傾向歧視」的法律時，以基督教教會為主的宗教團體，均援引憲法宗教自由，或主張這些法律侵害其宗教自由，讓他們無法基於良心、信仰而拒斥同志（不僱用同志，不與同志交易等），係屬違憲；或主張宗教團體與組織應該可以豁免於這些法律的規定。

這一個問題的爭議，可追溯至前揭Smith 案。依該判決之見解，若某個法令，並未明文針對宗教或特定宗教加以限制，那麼即使「附帶」限制了特定宗教，原則上不會被認定為「侵犯宗教自由」。也就是說，宗教自由並不保障宗教行為有著「豁免於一般性法律規範」之地位。依此，若各州有著禁止「性傾向歧視」的法律，那基督教徒似乎無權主張基於教義信仰而排拒同志。

又由於 Smith判決引起許多關切宗教自由的人強烈抨擊，美國國會更於1993年立法通過「宗教自由恢復法」（The Religious Freedom Restoration Act of 1993, RFRA），明文規定任何一般性法律，若對宗教造成「實質負擔」（substantially burden），則僅在其乃追求極重要利益（compelling government interest）之必要措施時，方屬合法。雖然這個法律後來在City of Borne v. Flores ^[10]被限縮範圍而僅能適用在聯邦政府而不及於各州州法，但各州也陸續通過類似法律。而聯邦國會也修法，在「宗教土地使用及機構法」（The Religious Land Use and Institutionalized Persons Act, RLUIPA）中，將RFRA的範圍擴張至任何受聯邦政府資金援助的單位。因此，到底宗教行為在何種條件下可豁免，還有著憲法與法律層次的拉鋸。

最高法院在2000年的Boy Scouts of America v. Dale^[11]，又將此爭議複雜化。卻認定美國童軍團，得將出櫃之男同志童軍團長（Scoutmaster）予以除名。雖然紐澤西州的反歧視法禁止性傾向歧視，但童軍團的結社自由，蘊含著它教導特定價值的自由，因此不得援引禁止性傾向歧視的規定，干預童軍團「除名出櫃同志」的決定。這個判決雖然不是明文基於宗教自由，但卻顯示各個團體、機構，可以基於（包括宗教在內的）其所信奉的價值，進而豁免於「禁止性傾向歧視」的法律。這也形同承認在Smith案之後，仍有「宗教行為豁免於一般性法律」的可能。

2014年，聯邦最高法院在Burwell v. Hobby Lobby Store, Inc.案^[12]，援引聯邦RFRA，將聯邦健康服務部「雇主應為員工投保包含『避孕給付』的健康保險」之規定，宣告其牴觸RFRA，不得適用於如Hobby Lobby這種基於信仰而拒絕為員工投保的閉鎖性公司。本案雖未直接引用憲法宗教自由的規定，而是RFRA的法律層次爭議，但其將「宗教豁免」擴張至非宗教組織，甚至延伸到營利事業，也引起很大衝擊。

在2015年的 Holt v. Hobbs^[13]，聯邦最高法院則全體一致援引RLUIPA，認定阿肯色州監獄中的「禁止蓄鬍」政策，適用在基於伊斯蘭信仰而堅持蓄短鬍之受刑人，係屬違法。

三、「自由」與「法律」的權衡

從以上的判例來看，Smith所揭示的「中立原則」是否仍能維持？是否應該維持？宗教信仰自由若全然必須服從一般性法律，那是否太過忽視宗教信仰的特殊性與「非世俗性」？如前所述，美國最高法院以往曾經在判例中，宣告老派阿曼門諾會的學生家長，得基於宗教自由有限度拒絕受強迫教育（Wisconsin v. Yoder）；也曾判決耶和華見證人學生，有權基於表現自由（但骨子裡是宗教信仰）而拒絕向國旗敬禮（West Virginia State Board of Education v. Barnette^[14]）。這些都是膾炙人口的判例。而美國國會與各州的立法，除了RFRA外，各種反歧視法往往也賦予宗教組織某種程度的「豁免權」[15]，只是範圍有多大？宗教信仰自由、一般性的法律政策，與他人免於歧視的自由，到底該如何權衡？這在同志權益逐漸受到重視，尤其是同性婚姻被承認後，會愈發嚴重。（種族、性別歧視也有類似的問題，但基督教與同性婚姻的直接衝突較大。因此「禁止種族歧視」只是限制了他人的偏好，但「禁止性傾向歧視」很可能就會碰觸到許多基督徒的宗教價值觀）。

在 Obergefell v. Hodges案^[16]承認同性婚姻受憲法保障後，立即產生進一步爭議。部分基督教團體在各州倡議牧師拒絕為同志伴侶證婚的行動，某些外燴、花店、婚禮設計等業者，也表示基於宗教因素不願意與同性婚姻的婚禮締約。甚至有政府官員以個人宗教信仰為由，拒絕核發同志「結婚證書」。雖然目前遭法院判處藐視法庭，並遭拘留處罰，但也顯示這個議題的爭議性。[17]就算是私領域行為，這是否屬於單純的契約自由，由民事關係處理即可？核心的宗教團體在「證婚」等儀式上，如此主張或許比較容易被接受。但非宗教團體（如前述的 Hobby Lobby）主張此等「拒絕交易」的正當性何在？

2018年的 Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission[18] 是最高法院在同性婚姻合法化之後，第一次面對此等爭議。Masterpiece Cakeshop是由Jack Phillips這專業烘焙師所擁有並經營的烘焙店，位於科羅拉多州。Phillips同時也是虔誠的基督徒。在2012年，一對同性伴侶想要在已經承認同性婚姻的麻州結婚（當時，科羅拉多尚未開放同性婚姻），並且請Phillips為婚禮訂做蛋糕。但 Phillips基於信仰因素，表示不能祝福、慶賀這種《聖經》所不接受，州法也尚未承認的「婚姻」，所以拒絕訂做蛋糕。[19]

這樣的「拒絕交易」涉嫌違反該州的「反歧視法」（Colorado Anti–Discrimination Act （CADA））。依據CADA，公開販售與提供服務的店面，不得有「性傾向」歧視。該州之民權委員會經過審議，認定其違法，並命其停止並改善其歧視行為。[20] Phillips雖然提出「宗教自由」之抗辯，但州政府與州法院均援引前揭 Smith案，認為宗教自由並不賦予任何人「豁免於中立法律之權利」。[21]

案件上訴至聯邦最高法院，多數意見一方面承認「禁止歧視」的原則必須被遵守，但也同時要求政府在權衡宗教自由時，不得具有敵意。由Kennedy大法官主筆的多數意見書指出，同志與同性配偶的平等自由，必須被法院尊重並給予高度重視[22]，反歧視法應該充分執行。然而，Phillips並非要求將CADA宣告違憲，而只是指出個人良心、信仰，以及表現自由（製作蛋糕表達祝賀訊息），在這個案件將受到壓縮。何況Colorado當時還沒有承認同性婚姻，聯邦最高法院也尚未判決認定同性婚姻受到憲法保障，因此他當時「不承認同性婚姻」也是合理的。[23]此外，州政府之前曾在三個案件中，認定烘焙店可以基於自己的信念，拒絕製作「貶抑同志或同性婚姻」的蛋糕裝飾。所以，即使是執行（宗教中立的）CADA，州政府以往是可能允許店家依信仰理念而拒絕服務的。[24]

更重要的，是法院從事證資料中發現州政府的民權委員會在審議時，並未謹守「中立」原則，而多處展現了對宗教信仰的「敵意」。某位委員曾於會議中，表示 Phillips可以信仰宗教，但如果要在本州做生意，就不能依據宗教信仰行事。最高法院認為這種負面評語，顯示其對宗教自由權利，及當事人在此種事件上的兩難，欠缺考慮。另一位委員更在會議中發言認為「宗教自由與宗教，在歷史上都被用來正當化所有的歧視行為，包括奴隸制度、納粹大屠殺」「我們能列出上百種例子，都說明宗教自由都被拿來為歧視背書。而且，對我來說，這是人們用來正當化歧視時，最卑劣的藉口──用宗教去傷害他人。」（we can list hundreds of situations where freedom of religion has been used to justify discrimination. And to me it is one of the most despicable pieces of rhetoric that people can use to—to use their religion to hurt others.）[25]

這段話雖然只是某位委員的發言，但其他委員並無異議也沒有表示任何意見，甚至在上訴過程中都沒有與此論點保持距離。就此而言，最高法院認為極為嚴重。因為若將一個人的信仰，說成是「最卑劣的藉口」，那就是在兩方面貶抑宗教：卑劣、藉口。[26]依據先例，政府在處理有關宗教自由爭議時，必須謹守中立──立法上與行政上的中立。而從委員會的紀錄上，該委員會對Phillips的宗教異議，既不容忍也不尊重。尤其與之前州政府特別給予店家「拒絕製作貶抑同志之蛋糕裝飾」的案例來比較，更看出其未以中立（不敵視）的態度來權衡本案當事人的宗教信仰與反歧視法之間的衝突，因此違反宗教自由，其對Phillips的處分以及下級法院之判決應予撤銷。[27]

四、基於宗教信念而為的權衡脈絡

從美國聯邦最高法院的判例觀之，其對「中立法律」（包括反歧視法）是否應對宗教自由讓步、為其開例外，一直在游移擺盪。近年來愈來愈多學術著作，批評政府與法院過於講究「形式中立」與「世俗/宗教」組織的二分法，而忽視宗教自由可能因為一般性法律而遭到壓縮的事實。[28]也有學者指出，宗教自由與一般中立法律之執行，其實在大多數情況，都可以取得雙贏。[29]重點在於法院是否認真地權衡各方利益，並且思索「宗教豁免」是否為必要的保護措施。

雖然在Smith案之後，「宗教中立」的一般性法律，包括「禁止性傾向歧視」的反歧視法，原則上都不會被認定違憲侵犯宗教自由──即使對某些宗教信徒可能造成特別嚴重的負擔。但從RFRA的幾個案例，以及最近的Masterpiece Cakeshop案，也可以看出聯邦最高法院開始注意到，宗教信仰應該擁有更多「免於一般性法律之侵害」的空間；「中立論」可能在事實上會對宗教信仰造成不必要的壓抑。以Masterpiece Cakeshop而言，其更開啟日後個案權衡的空間。即使不能導出全面的「宗教自由豁免」，至少也在個案中顯示出，基於宗教信念而為的「行為」未必能被定位為「歧視」。

而若採取「權衡」的方法，那「宗教自由」與「免於歧視」的利益要如何權衡，就必須注意脈絡。例如，若反歧視法所規範的是「一般公開交易」，那給予宗教自由一些「豁免」空間，或許不會造成太大傷害。因為在一個充分競爭的市場下，特定賣家的「拒絕交易」或「拒絕提供服務」，對同志的商業利益與尊嚴，傷害有限。這一家蛋糕店不肯訂做蛋糕，別家店還是可以。甚至也許有些店家還可以「專門製作同性婚禮糕點」作為競爭手段。可是，如果是「就業歧視」，除非雇主是核心的宗教團體或以宗教誡命為組織目標的團體，否則似應多負擔一些公共責任，以免傷害同志的就業權利。

上述案例中，嚴格來說，涉及性傾向歧視與宗教自由衝突的「就業歧視」只有一例──Boy Scout of America，但法院在形式上是以「結社自由」為依據。另外，Hobby Lobby亦是涉及雇主義務的案子，不過與歧視較無關係，且受僱者依然可由其他方法獲得避孕保險給付。

回到台灣，本文以為，宗教自由與同性婚姻的衝突，目前在法律上尚未突顯。在最可能衝突的「就業平等」上，由於「就業」與一般、單純的「交易」不同，在此領域的「拒絕僱用」（或對受僱者之不利差別待遇）對同志侵害較大。應限縮於最核心的宗教組織，或是直接以實現信仰為目的的單位，方可享受「宗教自由」。而若為一般商業組織，或是立案宗旨與信仰並無直接關係的非營利組織，那原則上仍應受「禁止歧視」的誡命所規範。也就是說，教會本身無論是任用主教或僱用教會工作人員，都不受性別工作平等法的「性傾向歧視」限制。而教會所屬、所設的組織，就要看它的目的，是否與「教義對婚姻之定義」有密切關係，以決定其「宗教自由」大於「不受性傾向歧視之就業平等權」。

至於教會或信徒基於信仰，在宣揚教義、教育訓練、販賣、交易、服務上，原則上仍可依據教義自由為之。即使堅持對「婚姻」採取傳統「一男一女結合」之定義，並以此為差別待遇標準，都是宗教自由、契約自由、結社自由、言論自由所保障之範圍。[30]如果政府試圖另行立法來加以約制（例如：立法規定，教會不得散布「一夫一妻才是神所創設的婚姻」之傳單），或是在現行法下找理由來干擾（例如，基於信仰而拒絕對「第二條關係」提供婚姻諮商的心理諮商機構，被主管機關懲處），則反而是侵犯了人民的憲法權利，應屬違憲。