一、前言

最近馬總統的美國老師前哈佛大學法學教授孔傑榮(Jerome Alan Cohen)來台，除探視阿扁外，表示此行是要來宣揚「廢除死刑」的理念。顯然他的主要說服對象是馬總統。

也許受到他的影響，台灣部分法界人士（顯然是主張「廢死」的法界人士）則批評馬總統，認為馬總統必須在是否贊成「廢死」這件事上表態，不可保持不明確的立場。他們顯然是希望總統表態支持廢死，並使廢死成為法律。

我不知道認為總統必須為廢死與否負起主要責任是基於什麼理論。憲法似乎沒有明定總統有這種權責。而且，依據之前的民調結果顯示，台灣約有七成的民眾反對廢死，這時候為什麼就要逼著總統違背多數民意來修改法律？我並不認為總統有必要在未獲得多數民意支持與法界共識的此時，就廢死議題表態或拍板。對總統做這種要求，其實是一種非民主時代的依賴心態的展現。

當然，他們這樣要求的理由也不是不能理解，理由不外是認為廢死才符合正義原則，而且是絕對的正義原則，所以，即使一般時候我們會認為基於民主的基本精神總統應該順從多數民意，但是這件事卻必須背離多數民意，因為那是絕對正義。

我並不贊成廢死，因為我並不認為個人的生命是絕對的價值。我認為有比個人生命更高的價值。在戰爭中，我們就可能要求某些個人為國犧牲。也就是說，當那更高的價值受到危害時，個人生命也值得被犧牲。這裡，個人生命並不是最高的價值。反之，那些主張廢死的法界人士可能是基於人命無價而司法可能有錯的考慮，故主張廢死。對於生命無價與司法可能錯判這兩點，我都有不同的想法。

二、人命無價？

人命有無價格？這個問題大概並沒有什麼定論。在美國哈佛大學哲學教授Michael Sandel〈正義〉一書的討論裡，曾提到：美國人的生命價格平均約為一百五十萬美元。當然，他顯然並不是接受這樣的人命價格，而只是從實際的案例中計算出的生命賠償金額的平均數或中位數。但是，如果不是在美國，而是在非洲的某個國家，人命的平均賠償金額很可能沒有那麼高價。但重點是：實際上人命似乎是有價格的，即使這個價格未必對每個人都有充分的說服力。

我以為，真正的問題其實是前述所謂的人命價格實際上可能只是時間價格，因為沒有人的生命是不朽的，每個人都會死。之所以要賠償，是因為提早結束生命，而不是從不死改變為死亡。死刑只是改變生命可能存活時間的長短，而不是從不死改變為死亡。而且，人究竟什麼時候會死，也沒有定論，我們隨時都可能因故死亡，沒有誰能保證我們一定能長期存活。

有些主張廢死者說：人無權扮演上帝角色。也就是說，人固然隨時都可能死亡，但是我卻沒有權來做此決定。

王清峰前部長就是持此主張。但是，實際上可能正因為她不執行死刑，所以她正在扮演一個上帝的角色，她決定不讓死刑犯在此刻死亡。不但如此，她很可能也強迫苦主，要嘛昇華、原諒罪犯；要嘛就繼續因為看不到「正義」的實現而痛苦。總之，她行為的真正意義與她的理念主張未必一致。王清峰前部長表示，她如果是苦主，她會原諒那些罪犯。她甚至說願意替他們入地獄。據媒體報導顯示，她這些話似乎沒有讓許多人感覺她人格崇高，反而覺得她驕傲，只顧凸顯自己。對此，我沒有鮮明的意見。我並不贊成直接認定她的說話是反映她的驕傲，但回到王部長是否依法行政的層面來說，我認為她是有可貲議之處。她不批死刑執行令，是違背死刑定讞的判決，是給自己一個超乎三級審制的行政權力。當然，有些人對王部長痛加撻伐，似乎王部長本身就是正義的踐踏者，我覺得這恐怕也不是最恰當的態度。死刑存廢不是簡單的誰對誰錯的問題，即使我們基於務實的考慮，不主張廢死刑，並不表示不廢死刑的主張本身表現了崇高的正義。從而，主張廢死刑，也絕不等於不正義或踐踏正義。

李家同教授也曾提出廢死的主張。他針對廢死刑的爭議表示：如果我被殺，我絕對寬恕他（殺我的人）。我當然佩服這種寬恕的精神。而且我相信，能寬恕的人才能獲得心靈釋放，才能真正從被害痛苦中解脫。所以，培養寬恕美德是我們應該努力的方向。

但是，就算李教授自己真能達到這種境界，他能這樣期待於一般人嗎？如果絕大多數人都達不到這種境界，他要因此苛責一般人嗎？如果一般人無法達到這種境界時，他還要堅持在這樣的社會條件下廢除死刑嗎？那會帶來什麼社會後果？

總之，廢死刑與否也應該考慮社會條件。在一般人尚未能真正達到寬恕惡性重大罪犯時，就逕行廢除死刑，可能使人們對社會正義失去信心，可能使人們維護社會正義的心變得微弱，也可能使部分惡人更肆無忌憚地為惡。這種後果的嚴重性似乎被那些主張逕廢死刑者所忽視。這恐怕是個很大的危險。

三、司法可能誤判？

司法判決當然可能有誤判的情形，有罪、無罪與是否應該判死刑的判斷，的確是可能因為資訊的不足或錯誤，甚或人為誤導而發生誤判。但是，除非我們結論認為司法判斷必然錯誤、不可能正確，否則我們並沒有充分理由因為可能誤判而就排除死刑。我們可以要求死刑判決必須有絕對充足的證據（當然也要有充分法理）。但是，沒有必要因為司法可能誤判就逕行排除一切死刑判決。司法判決失誤的可能性並不足以導出廢死的主張，而比較應該是導出：在不完全確定責任歸屬的情形下，盡量避免死刑判決。

導致誤判的可能原因很多。但是真正誤判的總機率仍然不是很大。即使我們說，在許多次死刑判決裡有不算低的比例是誤判，但是，我們用個粗略的邏輯來討論。我們絕大部分的人其實也都可以算進分母裡，這時候誤判的機率其實是極低的。也就是說，我們絕大部分人其實並未遭遇被冤枉的事。冤獄終究不多，冤死更是罕例。而在民主、法治的機制下，冤死的情形恐怕是微乎其微。

而且，重要的是，我們可以將可能誤判的情形納入死刑判決的考量之內。這樣會更進一步減少誤判死刑的情形。

但是，我還是要說：如果我們因為誤判的可能而完全廢除死刑，那意義又大大不同。

我在別處討論到關於「全稱命題」與「特稱命題」之別。我們可以要求盡量減少死刑，甚至，只要有任何可說出並可被理解的誤判理由，均不做死刑判決。但是，這終究不同於完全廢死。當我們對於死刑判決做出極嚴苛的限制後，死刑判決的出現次數自然也少，甚至使死刑條款形同虛設。從實際死刑判決的數量上看，也許有這樣的死刑條款幾乎與廢死沒有什麼分別。但是，兩種情形仍然有重大的質的不同、意義的不同。

我們不妨舉例來說，好比希特勒是否需要為二次大戰與納粹大屠殺負責？我想沒有幾個人會有疑問，他當然應該為上述災難負責。同樣的，日本的東條英機要不要為二戰侵略與屠殺負責？當然要。這時候，我們是否應該為了顧慮司法錯誤的可能性而針對他們的行為強調廢死呢？

也許廢死主張者這時候會說：這種案例非常希罕，沒有必要為這種案例而犧牲「廢死」這個偉大的原則，我們為什麼就不能終身監禁這種人呢？這樣，他所受的罪也未必更少，對這種人直接執行死刑倒有可能是便宜了他們。

如果有人持這樣的說法，似乎也還合理。但是，這時候，即使我們不考慮終身監禁所需付出的物質等成本與風險（譬如犯人可能逃獄，而且不必擔心會因此被加重刑罰，他們可以用很長的時間來進行準備，甚至以非常殘暴的方式來對付管理員），以及當累積了許多終身監禁囚犯時的社會承載能力等問題，我們也還要考慮到對社會人心影響的成本：如何處置他們，可能會影響到社會人心。死刑與終身監禁所產生的社會視聽與影響畢竟不同。

如果對希特勒的懲罰只是終身監禁，那麼，有許多現在被判終身監禁的人很可能會抗議，說：我的為害與他相比何其輕，怎麼我也是終身監禁？結果，依照比例原則一級級減少懲罰，最後許多造成輕傷害（或無明確被傷害者）的行為可能將沒有可懲罰的機制。而沒有懲罰卻就將使社會規範的權威受到傷害。社會規範受傷害很可能意味著社會秩序受傷害。

四、「報復主義」與「恢復主義」

在法律社會學的討論裡，有將社會區分為「報復主義」（或壓制性）的與「恢復主義」的不同法律系統。後者強調藉由司法的制度操作使社會恢復到罪行發生前的秩序狀態；而報復罪犯的做法則是比較不文明的、落伍的制度形式。當前廢死刑的主張顯然也從後一種法律思維衍生。從恢復主義的立場，只要能恢復既有秩序，可依人道主義精神主張給予包括罪犯在內的每個人最大的人權（含生命權）保障。

但是，我認為，恢復主義的法律系統未必會導出應該廢死刑的結論，真正的爭議是在「彰顯人道主義精神」或「維護正義原則」間的抉擇。以下試從恢復主義的立場來討論是否應廢死刑。

對於惡性重大且證據確鑿的殺人罪犯而言，強調他們的生命權，雖然可能彰顯某種人道主義精神，但卻也可能傷害社會正義。

如果殺人罪犯非常蔑視他人的生命權，而他人對他們卻必須講究生命權，這可能損及美國自由主義大師羅爾斯(John Rawls)在其〈正義論〉(A Theory of Justice)中所述的「自由原則」：每個人都有同等的權利去最大化對等且基本的自由。惡性重大的殺人罪犯實際已經破壞了他人應有的最大化基本自由的平等權。而司法若維護這種罪犯的生命權，可能意味著罪犯與受害者「對等且基本的自由」權利並未得到同等的最大化，而是相對最大化罪犯一方的權利。因此這樣做本身可能意味著司法體系在繼續傷害上述正義原則。也可以說，必須是對承諾信守社會契約的人才給予社會契約的權利，否則就會傷害契約的公平性，也就可能會傷害社會正義。總之，保障惡性重大殺人罪犯的生命權主要不是出於正義原則的考慮，甚至可能傷害正義原則。但是，出於人道主義精神的考慮，惡性重大罪犯的生命權仍然可能被主張。這時候，即使是罪犯，作為個人也還是純然的目的性存在，而社會正義可以不是這個目的的主要考慮面向。

所以，反對廢死刑還須考慮到另一實際層面，即考慮維護社會正義的集體意志是否被削弱：如果苦主的情緒嚴重不得平衡，他們可能對世界的正義性開始懷疑，甚至否定世界有正義。他們可能因此覺得困惑、痛苦。總之，廢死刑可能會破壞許多人心中的世界正義的感覺，甚至使他們不再自發地維護正義。從而，維護社會正義的集體意志可能因此而被削弱，社會很可能會真的因此變得沒有正義。在這時候，我們面對的抉擇是：要展現最高的人道主義精神？或是要恢復維護社會正義的集體意志？

從恢復主義的觀點，當然不應該讓社會變得失去正義，或失去維護社會正義的集體意志。

罪犯的行為既已傷害到正義的（自由）原則，保障罪犯的生命權只是出於強烈人道主義精神的要求，並非正義的要求，且可能有損於維護社會正義的集體意志，並因而有損於社會正義的實踐狀態。

綜言之，不宜廢死刑的條件考慮其實有兩重：一是惡性殺人者的生命權的保障非出於正義原則的考慮，而是人道主義精神的考慮；再則是當廢死刑時可能損傷維護社會正義的集體意志，進而損及社會正義的實踐狀態。在這兩種條件下，從恢復主義的立場出發，就會得到不宜廢死刑的結論。

這裡還包含一種價值層級的觀點：對社會正義的維護優先於人道主義精神的展現。特別是從司法系統來說，應該是如此。社會正義是社會的最高價值，所以維護社會正義原則與恢復社會正義的實踐狀態應該比為彰顯人道主義精神而保障罪犯個人生命的原則優先。

另外，如果罪犯有可能悔改，在法官判刑之際，就可以依此斟酌，而考慮是否判死刑。死刑的判決應該優先針對無悔意的罪犯。所以，在執行死刑之際，應該沒有或很少有這方面的顧慮。當然，如何識別偽裝有悔意的問題，應屬操作程序與技術面的議題，不必在此處討論。

如果我們社會已經達到一種境界，每個人都能有極高度的寬恕精神。換言之，在這種情況下，惡性重大的罪犯不伏法並不致於使苦主一方或是一般人的正義意識受到嚴重傷害。也就是說，前提條件改變（人們的寬恕精神上升到某個高度）以後，前述不宜廢死刑的邏輯結論也可能會改變。

不過，我認為這種寬恕境界不易達到，所以這個時代似乎還沒有來臨。而如果在現在的社會條件下，遽然廢除死刑，就如我一開始所說，社會後果恐怕遠比那些廢死刑主張者所預期的要糟糕，社會的正義會受到破壞，人們可能置身於一種不知正義為何物的世界，並因此普遍感覺困惑、痛苦。

五、結語：片面理想原則之極端化問題

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我曾寫過一篇「論片面理想原則之極端化問題」的貼文，其中提到：「任何一種原則，如果發展到極致，對於其他的原則都可能產生阻礙。譬如說，自由、平等、人道與繁榮四者，彼此也可能在一定限度內互補，但是超過這個限度，彼此就會變成互斥的關係。」

關於死刑存廢，我也抱持相同的看法。我說：「完全廢除死刑，可能使集體的正義意識受傷害，並使正義消沈，將對整體社會的長期發展產生不利。」

比起我反對廢死刑的信念，我更堅定相信我這裡的主要論述：「片面理想原則之極端化會傷害其他理想原則」。

廢死基本上是出於人道精神，當然有其可取之處。但是，我也同樣認為，即使是人道精神也需要有節制，否則也可能傷及其他的理想原則。

就像我們要求百分之百的言論自由會傷害其他理想原則一樣，即使是極致的人道精神也可能會傷害其他理想原則。不要以為「極致」只是在現狀之上再加多一點點，所以沒有什麼問題。那多加一點的邊際成本可能極大。

首先，還是可從公平面來討論極致人道精神對其他理想原則的可能傷害。極致的人道精神極不可能全面施予，必有特定對象，通常是行動意向所針對的對象。在行動意向之外的他者，甚至包括行動者自身，都未必能得到同等的極致人道精神的對待，他者或行動者自身可能就在無意間成了被相對剝奪的對象，成了犧牲者。譬如，在「悲慘世界」一書裡，神父銀器被偷，神父還為偷者做偽證。他的人道精神除了建立在忍受自身財務損失外，還建立在犧牲「誠實」原則上。而犧牲一方，成就另一方，這也不符「公平」原則（故事的後段顯示，偷者因為神父的人道精神而悔悟，重新做人，人道精神的價值由此亦須重新計算。只是這樣的事態發展卻並非必然，且也未必能弭平先前一方所受的損害）。

行動主體的人道精神可能因為行動意向的引導而只片面施予特定對象，而他者的相對權益卻可能被「剝奪」。這種情形可能更尖銳地出現在立法者、犯罪者與苦主的三角互動中。立法者的人道精神可能片面朝向犯罪者，而相對忽視苦主的心理平衡。很可能基於人道考量，犯罪者除了失去空間遊走的自由外，並沒有受到任何較嚴酷的懲罰。這時候，苦主心理很難得到平衡。對於苦主，因為非行動意向所及，人道精神考量也許就並不足夠。而這意味著對「公平」原則的傷害。而當這種心理失衡最後傷及人們的「正義」意識的時候，負面意義就更深長了。

有人說，即使有死刑，苦主未必能得到心理平衡，所以維持死刑也未必能維護這種以心理平衡來定義的「正義」。

但是，我雖然並不主張殺人償命式的死刑主張，卻也不同意說報復是個可以完全忽略的、與正義維護無關的概念。

報復心理是有可能會過當，但是，這時候，關鍵可能反而是在旁觀大眾。大眾如果基於同情，而認為應該施予某種程度的報復，而如果實際上卻未施予，那麼，這時候大眾可能不滿，甚至憤慨。這種不滿有可能以其他的形式、甚至朝其他的對象發洩。或者，他們會對社會正義失去信賴，並且失去獻身於社會正義的義務感。

當然，上述說法中，人們的這種反應模式似乎不是美好的典範，但卻是現實中可能的狀態。如果人們都能有最大程度的諒解、寬恕，或許就沒有我說的問題存在。但是，那樣的想法並不現實。我們首先要照顧現實，在現實的基礎上尋找進步的途徑，而不能先假定一種完美狀態，以之為進步的基礎條件。如果已經完美，進步就失去意義。

總之，在現實裡，在一般人還做不到完全諒解、寬恕的情形下，就在制度面逕行廢死，可能會傷及集體的正義意識，最後，社會可能陷入更沒有正義的狀態。

其次，極致的人道精神也可能成為罪犯的護身符，減少他們的行為顧忌，他們不必太擔心犯後被抓的結果。而即使被抓，他們也還可以繼續要求更多的人道對待。所謂極致的人道精神，嚴格說來是個不可理解的概念。如果覺得死刑太不人道，那麼，終身監禁難道就人道了嗎？為什麼不連終身監禁也免了呢？這樣的人道主張可以無限擴延。理論上，如果完全撇開嚇阻與報復的概念，所有的懲罰所加給人們的痛苦都不人道，都沒有理由存在。

主張廢死的人可能強調說，實施廢死以後，未見犯罪率上升，可見廢死並不會鼓勵犯罪。這樣的論斷恐嫌粗糙。它最可能犯錯之處是「生態謬誤」(ecological fallacy)，就是拿總體性資料做個體性分析。譬如發現某城市機車多（汽車少），而犯罪率也高，就認定是因為騎機車的窮人犯罪率高。

要建立事物的確切因果關係，除了需要統計上的相關性外，也需要意義上的因果可理解性。或者說，能建立合理的因果機制。我相信，對絕大多數人而言，不論有無死刑，他們都無意去從事重大的犯罪行為。但是，對於極少數人而言，他們仍然可能會計算可能的行為結果，而決定是否做出犯罪的事。說懲罰或報復完全沒有遏阻犯罪的意義，這樣的說法我不認為很近情理。真正的事實可能是，舊時代的社會中可能存在太多不公平，因此需要人道精神作為補救，人道精神實際上是彌補的機制，而這種彌補並不會帶來提高犯罪率的結果。但是，犯罪並不總是出於社會不公平結構的問題，人道彌補也並不總能促進公平，同時也未必不鼓勵犯罪。

我們或許還可延伸思考，如果終身監禁犯因為沒有死刑顧慮所以屢屢逃獄，甚至因此再度殺害他人（譬如警衛），這時候究竟應該如何對待他？

其三，極致人道精神可能造成的傷害，或許還有另外一面，就是行動者的自我工具化。行動者在表現極致的人道精神的時候，其實可能將自身視為某種理想價值的工具。作為工具的人，本身已經不再是目的，而只是實現另外目的的工具。行動者可能必須壓抑自己的慾望（譬如報復欲或維護正義的慾望），以成就他人的慾望（譬如生之欲）。這種自我工具化，一樣可能會傷害人本主義的基本價值。前述的自我犧牲就是工具化的一種具體結果。

其實我並不那麼反對將人工具化。我認為，人的自我工具化有一定程度的積極意義，甚至是現實生活所必要。關鍵還是在於它同樣可能會造成失衡。最後，愈有人道精神者就愈自我犧牲；而沒有人道精神者則不但是在犯罪行為中剝奪他人福祉，還可在犯罪後再享受他人的犧牲。結局則是社會的整體失衡。

自我工具化的真正問題主要是在「理想價值」的認定上。如果錯認理想價值，人就可能陷入「異化」的狀態。譬如費爾巴哈對基督教的批判，就是在說信徒誤將「神」視為理想價值。如果將極致的人道精神視為理想價值，那麼，為什麼還要有懲罰？而「公平」、「正義」又是什麼概念？

那麼，正義真的可以不必講究了嗎？請讓我們以最高的理性態度來面對這個重大而複雜的議題。