老實說，要利用著作權法告別人侵權，難度是比專利法低很多，原因很簡單就是太容易舉證了，用自己的眼睛一看就看得出來兩篇文章或兩張圖片像不像，根不就不用花大錢去找什麼理工人才或專利師，拜託他們去分析物品裡面細部的構造是否相同，因此造成寄寄警告信去要看看是否有和解金的情況在著作權界時常出現。

相同視覺外觀產品在專利法中更易被告侵權

為了要減少這些法律（賠償）案件發生的可能情況，在著作權法的運作上是要（1）接觸+（2）實質近似這二條件同時發生[註1]，再加上沒有符合著作權法第44~63條所述的合理使用範圍，才有負賠償金的責任。但是這些保護措施在專利法中可是少的可憐或甚至沒有。

想利用沒有接觸來主張平行創作嗎？對不起，專利權人可是向國家繳交了專利年費，國家既然收了錢就要負責，只要您完成的日期是落在專利公告日後，別想主張平行創作，請乖乖付費。

想主張二件作品之間只是概念近似而不是抄襲嗎？對不起可不可以別自投羅網，專利就是可以拿來保護概念，不然專利權人可精得很，可能會嫌上面那面提到的利益對上專利年費的CP值不夠高。

想主張只是把那張圖片放在課堂中的投影片教材中使用，是在合理使用的範圍裡嗎？自己看一下專利法第59條第1項，第60條，第61條的條文[註2][註3][註4]。好啦，好啦，是有可能被當成專利法第59條第1項第2款「以研究或實驗為目的實施發明之必要行為」而不用賠償，但是這不一定能成功，因為這偏向教學而不是研究。

看完上面的段落後，想必您應該已深深地吸了一口氣，如果同一件作品（例如圖片）同時獲得著作權（法）和專利（法）的雙重保護時，則屬於專利法對一般人的殺傷力較強。

也因為這種強殺傷力，所以專利年費是被設計成隨著專利有效期的增長，專利的年費會越來越高，以設計專利為例，一般收費（非個人或是中小企業）標準是第1~3年每年的年費是800元，第4~6年則是每年的年費是2000元，之後則是每年3000元[註5]，讓專利權人而夠自我評估，看要不要放棄專利權而讓這件作品在專利權上變成公共財（但仍保有著作權法上的權益）。

另外一個防止專利權被不當使用、濫用的配套措施是專利年費收取的上限年限是固定的，以設計專利為例，它的專利期限是「申請日」起十五年[註6]，超過，專利權人想交錢智慧財產局還不想也不能收。

而且更令咱們這種平常要謹言慎行小心不要被告的普通平常人感到寬心的是，專利權並不是一申請就立刻拿到，要等到智慧財產局完成一定程序並對外公告後[註7]，專利權人才能拿著到手的專利證書去寄寄警告騷擾其它平常人（嫌疑人），所以就算設計專利真的被專利權人申請到，申請權人真的能行使權益的年限其實是不到十五年，因為由申請到完成公告這中間作業時間不是一天的。

修法過程向專利權人傾斜

但是，以上這套不錯的配套措施在105年12月30日星期五的專利法修法後就亂了套，有興趣煩請閱讀一下「專利申請人需要保密嗎？」一文，在這裡就不浪費版面了。簡單地說，在專利權人良好操作法條的情況下，設計專利的專利權人能主張權益的期間不再是十五年，而是十五年又六個月，這當中的六個月是自出於申請人自行對外公開所產生的優惠期[註8][註9]，結果已經寬開的心又再度變緊了一些。

但是糟糕的事常常是接二連三地，智慧財產局已經在109年12月30日啟動新一輪的專利法[註10]，當順利完成修法後，設計專利的專利權人能主張的期間會變成十五年又一年，因為設計專利的優惠期將由目前的六個月變為一年。

容易散布和舉證更應盡早讓權利狀態安定

智慧財產局的修法理由大意是
（1）發明專利和新型專利之優惠期已放寬為一年；
（2）美、日、韓、歐的設計專利的優惠期也都一年。

就「數字表象」的觀點來說，智慧財產局財產局是很合理，但也只於「數字表象」而已。

先看一下專利權法所主張的三種專利它們的定義[註11][註12][註13]，

發明，指利用自然法則之技術思想之創作。
新型，指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或組合之創作。
設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。
應用於物品之電腦圖像及圖形化使用者介面，亦得依本法申請設計專利。

很明顯地，這三種專利中只有設計專利是不探討是否有「利用自然法則之技術思想」，並專注在「視覺訴求」方面。

這樣只專注在「視覺訴求」而可以完全不管內部的細節、物理原因會造成一個現象，資訊流傳、散布的會快且廣，隨手一支普通的手機就能拍出不錯的物體外觀相片（圖片），有了外觀相片後剩下的就是按圖製作出物品，或是讓電腦營幕而顯示出圖片罷了。

在這樣易於散布和製造的情況下，專利權人應該更積極的主張他的權力早一點去申請，而不是拖拖拖扡到了最後一天才去申請，讓整個權利狀態無法確定、安定下來。

視覺外觀的公開行為在智慧財產體系採嚴格規定

在整個智慧財產體系中也是有其它的法令會處理類似的情況，那就是商標。商標法第18條第1項就明定「圖形」、「顏色」和「立體形狀」都可以拿去申請商標，反正只要能拿出證據證明它「具有識別性」就沒有問題了[註14]。而且商標法也有出現處理向公眾公開行為的類似規定，即商標法第21條第1項[註15]。和目前的設計專利一樣，它所規定期限都只有六個月，並且規定的態樣只限於「中華民國政府主辦或認可之國際展覽會上」[註15]，也就是和專利法修法前的第22條第3項第3款非常類似，只是強調要「『國際』展覽會」才行，同時間也比目前的專利法第22條第3項小。

當然，應該有人會說，專利法第22條第3款是叫做「（新穎性及進步性）優惠期」，而商標法第21條第1項是叫做「國際展覽會優先權」，二條文在學理上就是不同而不能等同、類推。然而這兩條文本質上所要處理的情況都是權利人在向主管機關提出申請之前對第三人（公眾）的公開行為，定立在什麼期限內的哪些公開行為是可例外允許的，不同的地方是如何在各自的法律架構上讓這些行為是法律上可接受的行為。例如專利法是聚焦在新穎性和進步性，所以就讓這些行為不構成新穎性和進步性的引證，而商標法是聚焦在防止搶註，所以就讓申請日提前。因此算是可以等同、類推、均等。

三種專利本有不同的規定

好，現在再回到專利法本身。專利法雖然訂立了發明、新型、設計三種不同的專利，但專利法（或背後的社會大眾）已認為三種專利的難度和對人類貢獻程度是不同的。

以正常情況來說，當自家產品有侵權可能性時，常會採用迴避設計來解決。若迴避不了，則只好尋求專利權人的授權。但若一直無法獲得授權，就只好效棄整個產品或是產品線，等到更換世代的來臨。然而，假始這產品真的太重要了，則還有終極的一招，專利法中有強制授權的規定[註16][註17][註18]，向智慧財產局申請強制授權，不過如果專利權人所擁有的專利是設計專利的話，則智慧財產局不想用公權力去介入私人的紛爭[註19]。

當然，不能因為發明專利較設計專利來得重要，所以就擴大解釋為發明專利具有較長的優惠期是合理的，事實上，在過大的可接受行為範圍下那麼長的優惠期是不容易讓人接受。這裡只是想說明，利用發明專利所放寬的一年優惠期為證據，證明設計專利也應跟著變一年是值得進一步討論的。

各國法律需以整體進行比較

好了，說完了不能只因為發明專利和新型專利的優惠期都一年，所以設計專利也要一年的理由之後，再來談談因為別個國家都一年所以我國也要一年的理由是否合理。

說個簡單的例子好了。現在有一位美國人、一位印度人、一位台灣人聚在一起，他們每個人都個自拉著行李箱，行李箱都剛好裝著他們在益智問答遊戲節目中獲勝的獎金一百萬元，在只看行理箱的情況下，不討論隨身皮夾或是包包、口袋內的金錢，請問現在他們之中誰最有錢呢？一樣有錢嗎？

答案是美國人，因為雖然都是一百萬元這個數字，但是用的貨幣卻不是相同的，因為美國人參加的節目是給美元，所以最有錢的人是美國人最有錢。

比較國際法規是不錯的研究方法，但是前提就是要足夠全面而不要片面，不要學本文作者有意或無意漏失部分資訊，不然就會像上面這個例子一樣，在某個角度來說是一律有錢、平等，但實際卻不是這樣。

因此除了比較各國的優惠期期限外，還要比較在這個優惠期內，專利權人的哪些（公開）行為是被法律允許的，除此之外，要特別注意到的是各國對設計專利開放的範圍、標的並不一樣。

例如好像美國就沒有在設計專利中開放花紋和電腦軟體，而歐洲好像也沒有在設計專利中開放軟體，但台灣卻允許保護花紋和用來顯示圖片的電腦軟體。

在優惠期中開放的行為越多，以及保護的標的越多，對專利權人是一大福音，因為他可以用相同的年費去行使更多的權利，然而反過來也因專利權人權利的不斷擴大而更容易和平常人（自然人）權利發生爭衝，因此對於專利權人有限制或更少且放慢開放的必要，例如優惠期不要那麼長，因為開放行為多、保護標的多則越會爭衝。無人樂見設計專利在未來出現和著作權法一樣多或更多訴訟，雖然這可能代表著更多的收入吧。

優惠期應有更多配套

在討論完外國怎麼樣所以我們也要怎麼樣的面向後，再來討論一個新的面向---專利權人對於公開行為保留法律權利（專利法第142條第4款）。

當一位安份守法的好國民在市面上買到一張桌子，桌子的包裝上有標記「正準備申請設計專利中，侵權必究」，她或他應該就不會私下仿製了吧。

那什麼時間點這個標記才會由製造商拿掉呢？是提出設計專利申請日起就要拿掉？還是已經公告日後才拿掉呢？甚至是乾脆就不拿掉了。

相較於發明專利有早期公開制度[註20]，設計專利在提出申請後，在審查階段過程中智慧財產局都要保密，一般消費大眾或是想在這產品的基礎上再改良的人們，是根本沒有法子知道這桌子是否有提出設計專利申請？它的確實保護範圍到何處？它是否已經被智慧財產局核駁掉了？特別是當製造商一直沒有提供專利申請案號時。這情況的後果是製造商在缺少專利權所授與的權力基礎上，虛假地享受專利權所帶來的權利，甚至是虛假地享受比16年更長的時間，當然，在本段中先不要討論著作權的有無。

小結論

上面亂七八糟地寫了這麼多東西，只是希望任何的修法行為都要仔細且全部地思考，不要有那種怕跟不上別人心理似的，凡是也要me too。法律可是會保護信賴利益，當開啟一道窗後，並不是總能像更換餐館似的，不好吃就大不了不去吃就好。同時間也希望有更多的人（不是屬於半桶水的本文作者）從事相關的基礎研究，這樣社會大眾才能在有較全面基礎知識下進行討論，決定出較能令社會大眾所接受的方法。

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備註

[註1] 智慧財產局，「11. 什麼情形下會構成『抄襲』？」，著作權基本概念篇，網址：https://www.tipo.gov.tw/tw/cp-180-219595-56bdc-1.html

[註2] 專利法第59條第1項完整條文：
發明專利權之效力，不及於下列各款情事：
一、非出於商業目的之未公開行為。
二、以研究或實驗為目的實施發明之必要行為。
三、申請前已在國內實施，或已完成必須之準備者。但於專利申請人處得知其發明後未滿十二個月，並經專利申請人聲明保留其專利權者，不在此限。
四、僅由國境經過之交通工具或其裝置。
五、非專利申請權人所得專利權，因專利權人舉發而撤銷時，其被授權人在舉發前，以善意在國內實施或已完成必須之準備者。
六、專利權人所製造或經其同意製造之專利物販賣後，使用或再販賣該物者。上述製造、販賣，不以國內為限。
七、專利權依第七十條第一項第三款規定消滅後，至專利權人依第七十條第二項回復專利權效力並經公告前，以善意實施或已完成必須之準備者。

[註3] 專利法第60條完整條文：
發明專利權之效力，不及於以取得藥事法所定藥物查驗登記許可或國外藥物上市許可為目的，而從事之研究、試驗及其必要行為。

[註4] 專利法第61條完整條文：
混合二種以上醫藥品而製造之醫藥品或方法，其發明專利權效力不及於依醫師處方箋調劑之行為及所調劑之醫藥品。

[註5] 智慧財產局，「專利年費應繳金額表」，網址：https://topic.tipo.gov.tw/patents-tw/cp-733-871532-b18a4-101.html

[註6] 專利法第135條完整條文：
設計專利權期限，自申請日起算十五年屆滿；衍生設計專利權期限與原設計專利權期限同時屆滿。

[註7] 專利法第52條第2項完整條文：
申請專利之發明，自公告之日起給予發明專利權，並發證書。

[註8] 專利法第122條第3款完整條文：
申請人出於本意或非出於本意所致公開之事實發生後六個月內申請者，該事實非屬第一項各款或前項不得取得設計專利之情事。

[註9] 專利法第142條第4款完整條文：
第五十九條第一項第三款但書所定期間，於設計專利申請案為六個月。

[註10] 智慧財產局，「預告修正『專利法部分條文修正草案』」，網址：https://www.tipo.gov.tw/tw/cp-86-884440-8199b-1.html，109年12月30日

[註11] 專利法第121條完整條文：
發明，指利用自然法則之技術思想之創作。

[註12] 專利法第104條完整條文：
新型，指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或組合之創作。

[註13] 專利法第121條完整條文：
設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。
應用於物品之電腦圖像及圖形化使用者介面，亦得依本法申請設計專利。

[註14] 商標法第22條第1項完整條文：
商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。

[註15] 商標法第21條第1項完整條文：
於中華民國政府主辦或認可之國際展覽會上，展出使用申請註冊商標之商品或服務，自該商品或服務展出日後六個月內，提出申請者，其申請日以展出日為準。

[註16] 專利法第87條第1項完整條文：
為因應國家緊急危難或其他重大緊急情況，專利專責機關應依緊急命令或中央目的事業主管機關之通知，強制授權所需專利權，並儘速通知專利權人。

[註17] 專利法第87條第2項完整條文：
有下列情事之一，而有強制授權之必要者，專利專責機關得依申請強制授權：
一、增進公益之非營利實施。
二、發明或新型專利權之實施，將不可避免侵害在前之發明或新型專利權，且較該在前之發明或新型專利權具相當經濟意義之重要技術改良。
三、專利權人有限制競爭或不公平競爭之情事，經法院判決或行政院公平交易委員會處分。

[註18] 專利法第90條第1項完整條文：
為協助無製藥能力或製藥能力不足之國家，取得治療愛滋病、肺結核、瘧疾或其他傳染病所需醫藥品，專利專責機關得依申請，強制授權申請人實施專利權，以供應該國家進口所需醫藥品。

[註19] 專利法第142條第1項完整條文：
第二十八條、第二十九條、第三十四條第三項、第四項、第三十五條、第三十六條、第四十二條、第四十三條第一項至第三項、第四十四條第三項、第四十五條、第四十六條第二項、第四十七條、第四十八條、第五十條、第五十二條第一項、第二項、第四項、第五十八條第二項、第五十九條、第六十二條至第六十五條、第六十八條、第七十條、第七十二條、第七十三條第一項、第三項、第四項、第七十四條至第七十八條、第七十九條第一項、第八十條至第八十二條、第八十四條至第八十六條、第九十二條至第九十八條、第一百條至第一百零三條規定，於設計專利準用之。

[註20] 專利法第37條第1項完整條文：
專利專責機關接到發明專利申請文件後，經審查認為無不合規定程式，且無應不予公開之情事者，自申請日後經過十八個月，應將該申請案公開之。