第八十八條　因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。

前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：

一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。

二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。

依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣一百萬元。

一、立法之說明

㈠本條係沿襲民國八十一年舊法第八十八條規定，並無變更。

㈡民國七十四年舊著作權法第三十三條第一項規定：「著作權人對於侵害其著作權者，除依本法請求處罰外，並得請求排除其侵害；其受有損害時，並得請求賠償；有侵害之虞者，並得請求防止之。數人共同不法侵害著作權者，連帶負損害賠償責任。」第二項規定：「前項損害賠償額，除得依侵害人所得利益與被害人所受損失推定外，不得低於各該被侵害著作實際零售價格之五百倍。無零售價格者，由法院依侵害情節酌情定其賠償額。」民國七十四年舊著作權法第三十三條第一項除規定一般損害賠償請求權外，尚規定「不作為請求權」。惟不作為請求權本法第八十四條已有規定，本條第一項乃不再重複規定。又一九七○年日本著作權法第一一四條，一九八七年南韓著作權法第九十三條對數人共同侵害著作權之情形，未在著作權法上特別規定，我國著作權法本來不待規定，逕適用民法第一八五條規定即可。惟因民國七十四年舊著作權法第三十三條第一項有特別規定，本條第一項乃予沿用（註一）。

㈢因侵害著作財產權而請求損害賠償，其加害人之故意過失，權利侵害與損害間之因果關係，以及應賠償之損害額，依一般侵權行為之原則，均應由著作財產權人負舉證責任（註二）。但損害賠償額在著作財產權侵害事件證明十分困難，如由著作財產權人舉證，著作財產權人之損害鮮有完全受到賠償之可能（註三）。如何使賠償之滿足獲得保障，此為著作權法立法之重要問題。世界各國立法例大別有四（註四）：⑴依一般私法上之救濟方法加以救濟；⑵關於戲劇及音樂之著作，依其公開上映或公開演出、公開播送之一定收益為賠償額；⑶被害人如能證明賠償額，依被害人證明之賠償額，但被害人亦得請求法院以一定數目範圍內之法定賠償額作為賠償額；⑷以侵害人之收益或被害人著作權通常行使之收益，推定為損害之數額。上述四種方式，美國主要採取第三種方式（註五），日本主要採取第四種方式（註六）。我國民國五十三年舊著作權法第二十七條規定：「著作權之侵害，經著作權人提起訴訟時，除依本法處罰外，被害人所受之損失，應由侵害人賠償。」尚採第一種方式（註七）。民國七十四年舊著作權法第三十三條第二項規定：「前項損害賠償額，除得依侵害人所得利益與被害人所受損失推定外，不得低於各該被侵害著作實際零售價格之五百倍。無零售價格者，由法院依侵害情節酌情定其賠償額。」已兼採第三、四種立法例（註八）。惟因民國七十四年舊著作權法第三十三條規定仍未臻十分明確，本條乃仿商標法及專利法規定（註九），於第二項規定：「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：⑴依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。⑵請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。（註十）」

㈣有關法定賠償，民國七十四年舊著作權法第三十三條第二項規定賠償金額「不得低於各該被侵害著作實際零售價格之五百倍」，此一規定在實務上發生下列問題：

1. 此五百倍以「零售價格」計算。小說出租店小說之定價假設一○○元，出租一次僅十元，小說出租店出租一次即應賠五萬元，實違羅馬法所謂「斷臂非中彩」之原則。

2. 著名的烏鴉的窩ＭＴＶ民事賠償案，第一審及第二審即以錄影帶之出租價格扣除茶水費以為計算。可見民國七十四年舊法規定確有未周之處。蓋侵害物出售得以零售價格為計算基礎，然出租或公開上映、公開播送、公開演出、公開展示等，亦以零售價格為計算基礎，似有未宜。

3. 此「零售價格之五百倍」為淨賠償額，未扣成本，在若干著作可能太多。例如雕塑、建築、國畫或西畫原作（原作亦有零售）、視聽著作（非錄影著作）等，但在若干著作可能太少，例

如漫畫書、錄音帶等。

4. 某些著作財產權之侵害，並非意圖銷售，例如家庭錄影及不符合第五十九條要件之程式的拷貝等，如賠償「被侵害著作」零售價格之五百倍，可能產生不公平現象，蓋家庭錄影之對象多為「視聽著作」，而「視聽著作」之零售價格每部可能皆為新台幣（下同）數百萬元（一部電影自外國進口約６～９個拷貝），乘以五百倍即數億元。又正版電腦程式之零售價格亦在數千元以上，為個人使用目的而拷貝，乘以五百倍，亦在百萬元以上。按損害賠償最原始之目的乃在填補損害，而非獲取暴利。如法律制度之創設將產生新的不公平現象，實違立法本意。宜速謀補救。法定賠償雖有若干懲罰意味，但其懲罰乃在損害難以證明之前提下產生之不得已措施，而非法律設置之主要目的。

5. 民國七十四年舊著作權法「被侵害著作」實際零售價格，在該著作在我國未發行，在許多國家均發行，且零售價格各國均不同之情形，亦難以計算賠償額（註十一）。

㈤鑒於上述情形，民國七十四年舊著作權法第三十三條第二項有修正必要，惟修正幅度過大，在立法院又難以說明，民國七十九年十二月函送立法院之行政院草案第八十八條第三項乃規定：「依前項規定得請求侵害著作財產權之賠償金額，雖未達被侵害著作實際零售價格之五百倍者，被害人仍得請求賠償實際零售價格之五百倍。但無零售價格，或請求五百倍賠償金額顯失公平者，由法院依侵害情節酌定其賠償金額。」其理由為：「又按『有損害始有賠償』為損害賠償之原則，為免因前述五百倍最低額之規定，使損害與賠償二者間，失去平衡，爰於第三項後段，賦予法院斟酌賠償額之權。」（註十二）

㈥上述行政院有關法定賠償之原草案，台北律師公會、中國比較法學會、亞洲專利代理人協會中華民國總會建議修正為：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣一百萬元。」其理由為：「參考美國著作權法第五○四條規定，將法定賠償額以上、下限定之，而不應以倍數為計算標準。蓋大陸法系國家之損害賠償以填補實際所受損害為原則，即羅馬法之『斷臂非中彩原則』。法定賠償原為不易證明實際損害時不得已之措施，修正本條之第二項法定賠償規定，與此原則相反，故應修正，爰建議修改為法院依侵害情節，在新台幣臺萬元以上伍拾萬元以下酌定賠償額，惟如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣臺佰萬元，以求事理之平。」該建議經立法院接受乃成民國八十一年舊法及現行法本條條文。

㈦上述台北律師公會之建議案，乃著者向台北律師公會所提出。蓋美國一九七六年著作權法第五○四條項法定賠償為美金二五○元以上，一萬元以下。如屬故意，且由著作權人負擔證明，則可增至五萬美元，如非故意，且情節輕微，則可減至美金一百元（註十四）。一九八八年美國著作權法修正，上述最高金額五萬美元，改為十萬美元，二五○美元改為五○○美元，一○○美元改為二○○美元，一萬美元部分則未修正。美金與新台幣匯率假設一比二十五計算，依美國一九八八年著作權法，法定賠償原則上為新台幣一二、五○○元至二十五萬元，最高可至二五○萬元，最低則為五千元。此數額經台北律師公會智慧財產權委員會折衝成本法數額，此項標準，主要參考美國著作權法之標準。法定賠償以美國方式，在台美談判時，美國較無理由有異議。

㈧本來依最高法院十八年上字第二七四六及二十一年上字第九七二號判例（註十五），法院即可依侵害情形斟酌損害賠償額，此為本條法定賠償之基礎。依最高法院判例，法院斟酌損害額，須「斟酌損害原因及其他一切情事」，故本條規定「依侵害情節」字樣，以為法院斟酌之基礎。本條法定賠償所以有下限，乃因損害金額一般難以證明，即使最輕微之侵害，亦應有「象徵性之賠償」，美國為二百美元，我國為新台幣一萬元。又本條法定賠償所以規定上限，乃因法定賠償主要在損害額無法證明而設。如損害額得以證明，自然無須法定賠償，如損害額無法證明，而法定賠償額過高，則容易使受害人形成暴利，使法律保障之制度，產生新的不當得利（註十六）。

二、本條之說明

㈠一般侵害之損害賠償（本條第一項）

本條第一項前段規定，因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。此即一般單獨侵害之損害賠償請求權。此損害賠償請求權，應依民法侵權行為之一般原則（註十七）。茲分述如下：

1. 要件：損害賠償請求權之成立，須具備下列五種必要條件：⑴須對於著作財產權人之排他的權能，即著作之重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、編輯、改作、出租等權能及製版權有侵害之行為（包含第八十七條之視為侵害行為）；⑵須其行為具有違法性；⑶須其行為人具有故意過失；⑷須因其行為而發生損害；⑸須侵害人具備責任能力。分述如下：

⑴須有侵害行為：著作財產權人之排他權能之侵害，必須非基於著作財產權人之意思而為著作之利用；如經著作財產權人之允許或承諾，不構成著作財產權之侵害。又著作排他權能之侵害，無須著作全部不斷的利用，即其一部利用，亦成立侵害。如著作財產權期間屆滿之著作、不受保護外國人之著作（本法第四條）、不得為著作權標的之著作（本法第九條）之利用，不構成著作財產權之侵害。此外，非著作權法上著作財產權之法定權利（如第二十二條至第二十九條、第八十七條）之侵害，亦非著作財產權之侵害（註十八）。

⑵須侵害有違法性：侵害著作權，其侵害行為必須具有違法性，如有著作財產權限制行使之情形，即有阻卻違法事由，其行為無須負賠償責任。例如本法第四十四條至第六十五條之情形是。又有第六十九條之強制授權之利用行為，亦可主張阻卻違法。此外，如有一般侵權行為之阻卻違法事由，亦得阻卻違法（註十九），茲不贅述。

⑶侵害人須有故意或過失：故意者，即行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生而其發生並不違背其本意之謂。過失者，乃行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生之謂（註二十）。侵害著作財產權之損害賠償請求權，須以故意或過失為要件，其故意者，須有下列認識：①著作之同一性的認識；②對於著作之著作人之權利的認識；③對於重製、公開口述、公開上映、公開播送、公開演出、公開展示、編輯、改作、出租或視為侵害（第八十七條）等行為之認識。對於其行為產生如何之結果，無認識之必要。其過失者，並不絕對的要求達到一般交易的注意程度，而應從行為人在生活上或職業上之地位相對加以判定（註二十一）。又一般侵權行為，請求賠償之權利人應就加害人故意或過失負舉證責任。著作財產權侵害故意或過失之舉證責任亦然（註二十二）。而若行為人無故意或過失，則無本條之賠償責任（註二十三）。

⑷須因侵害人之行為而發生損害：損害賠償以填補損害為目的。因此，如侵害行為著作財產權人完全不生損害，則無賠償責任之可言（註二十四）。又上述損害須因侵害行為而生，即侵害與損害之間，須有相當因果關係存在（註二十五）。至於損害賠償之證明及數額，詳後述。

⑸須有責任能力人之侵害：無行為能力人或限制行為能力人不法侵害他人權利者，如行為時有識別能力，與法定代理人連帶負賠償責任；如行為時無識別能力，由法定代理人單獨負賠償責任。法定代理人如證明監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。但被害人如因此不能受有賠償時，得請求法院斟酌行為人與被害人之經濟情況，令行為人為全部或一部之損害賠償（民法第一八七條）。

2. 賠償責任人：損害賠償之責任人為侵害著作財產權之人。所謂侵害著作財產權之人，即無權源而為著作財產權之支分權上各種權利內容行為之人（註二十六）。個別或總括的委託受僱人、補助人或其他之人為重製等行為之實行之人，亦為行為人。行為人如屬單一，則單獨負責，行為人如屬數人，則連帶負責（本條第一項後段）。又數行為人共同不法侵害著作權者，不以有意思連絡為必要，行為之關連共同，亦應連帶負責（註二十七）。故在共同侵害著作財產權之情形，民事責任與刑事責任有所不同。例如在重製他人著作之情形，其印刷人在刑事方面須有故意始負責任；在民事方面，印刷人僅有過失，亦可能連帶負賠償責任。

3. 賠償請求權人：損害賠償之請求權人為著作財產權人。如著作財產權之支分權有轉讓或專屬授權而該支分權受侵害者，以受讓人或專屬被授權人為請求權人。例如甲為Ａ著作之著作財產權人，乙為Ａ著作之出版權之受讓人，Ａ著作被丙盜版販賣，甲雖為Ａ著作之著作財產權人，對Ａ著作已無出版權，丙之侵害出版權，係侵害乙之出版權，而非甲之出版權，故此時僅乙之權利受侵害，甲之權利未受侵害。在專屬授權亦然。甲為Ｂ視聽著作之著作財產權人，甲將Ｂ著作之台灣地區公開播送權專屬授權乙三年，如Ｂ著作在三年內被丙違法公開播送，則僅乙得向丙請求損害賠償，甲不得向丙請求損害賠償。蓋乙取得甲之公開播送三年之授權，甲在此三年內不得在台灣公開播送（註二十八），故丙之違法公開播送，甲無著作財產權之損害。

4. 損害賠償之方法：依本法第一條後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定。」依民法規定，損害賠償原則上應回復他方損害發生前之原狀（民法第二一三條），但下列二種情形應以金錢賠償：⑴應回復原狀，如經定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害（民法第二一四條）。⑵不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害（民法第二一五條）。惟侵害著作財產權，多為不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難之情形，例如甲違法公開播送乙有著作權之歌曲，甲顯然難以回復未公開播送之原狀，自應金錢賠償，本條第二項、第三項亦多為金錢賠償之情形。

5. 損害賠償之時效：侵害著作財產權之損害賠償請求權之時效，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年不行使而消滅（民法第一九七條第一項、本法第八十九條之一）。此所謂「知有損害」，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額，則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（註二十九）。又同一行為構成違反著作權法犯罪，關於侵害著作權損害賠償之時效，應以實際知悉行為人之日起算，不一定以刑事有罪判決確定為準（註三十）。其餘見本書第八十九條之一之解釋。

6. 損害賠償與不當得利請求權：民法第一七九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」本法雖無不當得利請求權之規定，惟著作財產權人不依本條請求，而依民法第一七九條向侵權人請求不當得利，只要符合民法第一七九條不當得利之規定，亦無不可（本法第一條後段）（註三十一）。侵權行為損害賠償請求權之時效依民法第一九七條第一項規定，自請求權人知有損害及賠償義務人時起二年，自有侵權行為時起十年。而不當得利請求權之時效，則為十五年（註三十二）。

㈡損害賠償計算之特別規定（本條第二項）

本條第二項規定：「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」依此特別規定，被害人得依下列規定擇一請求：

1. 依民法第二一六條之規定請求：

民法第二一六條規定：「損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」故損害賠償以填補債權人「所受損害」及「所失利益」為一般範圍。分述如下：

⑴所受損害：即積極的損害，乃既存之法益，因著作財產權之侵害，以致減少之謂。

⑵所失利益：即消極的損害，乃如無著作財產權之侵害，勢能取得之利益，因侵害而喪失之謂。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（民法第二一六條第二項）（註三十三）。上述情形，如「被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害（本條第二項第一款但書）。」例如甲為著作財產權人，甲出版Ａ書，本來一年有新台幣一百萬元版稅，其後被乙盜版，乙之盜版期間內甲之版稅下降為每年僅新台幣六十萬元，則新台幣肆拾萬元部分為甲之損害，甲得向乙請求賠償是（註三十四）。台灣高等法院八十五年上字第四一○號判決謂：「．．．．上訴人因將其所著，而與其前與被上訴人所有著作權之『PHOTOS HOP BIBLE』乙書內容諸多雷同之『PHOTOS HOP BIBLE 3』乙書，交由龍溪公司出版，侵害被上訴人共有之著作權，對被上訴人自應負民法第二百十六條之損害賠償責任。查龍溪公司就『PHOTOS HOP BIBLE 3』乙書，交由訴外人沈氏藝術印刷股份有限公司印刷，計出版三千本，有該公司業務代表陳文成提出之估價單在卷可按（見本院卷第三四四頁），依被上訴人之計算，兩造所共有之『PHOTOS HOP BIBLE』乙書銷售情況甚佳，該書總共出版九千三百二十七冊，迄八十四年十一月為止，銷售達九千一百五十五冊，尚有存貨二十六冊，上訴人對被上訴人所主張該書之總收益達二百六十萬六千三百二十九元，每本平均收益為二百八十九元乙節，並不爭執，則如上訴人不將『PHOTOS HOP BIBLE 3』乙書，交由龍溪公司出版三千冊，而由被上訴人繼續出版，以該書之銷售情況甚佳而觀，被上訴人當可預期出清上開二十六冊之存貨，且再銷售三千冊（上訴人將『PHOTOS HOP BIBLE 3』交由龍溪公司出版之冊數），是被上訴人之所受（未能出清存貨之）損害為七千五百十四元〔計算式289x26=7514〕，其（未能再出版三千冊之）所失利益為八十六萬七千元〔計算式289x3000=867000〕，合計八十七萬四千五百十四元。」

2. 請求侵害人因侵害行為所得之利益：

即損害賠償之數額，得以侵害人所得之利益視為被害人所受之損害。按著作權侵害訴訟，一般多先由被害人提出告訴或自訴，然後於刑事程序中再提起附帶民事訴訟（註三十五）。蓋刑事附帶民事程序，縱經法院裁定移送民事庭，亦免納裁判費（刑事訴訟法第五○四條第二項）。惟依最高法院六十年台上字第六三三號判例謂：「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。」故不當得利不得依附帶民事訴訟程序請求。本條第二項第二款既明定侵害人之利益為被害人之損害，故以侵害人之利益作為被害人之損害，係損害賠償計算之方法之一，得依刑事附帶民事訴訟程序提起之（註三十六）。本條第二項第二款但書規定：「侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」例如甲為Ａ書著作財產權人，乙盜版Ａ書，僅知乙盜版本每本定價新台幣一百元，共印一萬本，則甲得向乙請求新台幣一百萬元。如乙主張自己每本批售六十元，印刷及人事成本每本為三十元，其中獲利不過新台幣三十萬元，則成本部分須由乙來證明，此乃舉證責任之倒置。最高法院八十六年度台上字第一二五八號判決謂：「上訴人既依據著作權法第八十八條第二項第二款之規定，作為損害賠償金額計算之基礎，則上訴人就被上訴人有無以有償方式出讓前開著作物，共獲有若干利益，自應負舉證之責。查依上訴人另所提出之出貨單所載，被上訴人出售二十一世紀辭典DOS版光碟片一片，得款三千九百九十元。又二十一世紀辭典總編輯即訴外人吳仲卿於另案即原審八十四年度訴字第六十一號民事事件中所提出之發票二件、出售單三件，上載被上訴人出售二十一世紀辭典，分別得款九百九十元、三千七百卅八元、一千四百九十元、一千四百九十元、九百九十元，此業據原審調閱前開案卷查明屬實。則被上訴人因出售二十一世紀辭典共得款一萬二千六百八十八元。上訴人主張被上訴人製作二十一世紀辭典之成本為其出售價款之七成，其利益則為其出售二十一世紀辭典光碟片之三成，而被上訴人又未依著作權法第八十八條第二項第二款但書之規定，舉證證明其成本及必要費用之總額，自應以上訴人之主張為可採。依上訴人主張之方式，計算得被上訴人因重製及出售二十一世紀辭典所得之利益共為三千八百零六元。上訴人另主張被上訴人授權詮腦電子股份有限公司（下稱詮腦公司）及大享資訊有限公司（下稱大享公司）重製二十一世紀辭典，分別自詮腦公司、大享公司取得權利金三百卅一萬五千三百八十六元、二百五十萬元一節，業經詮腦公司於原審八十三年度上訴字第七○四九號刑事案件中證明明確，並有大享公司委任律師所具存證信函一件可憑，則被上訴人授權他人重製部分之所得利益，合計為五百八十一萬五千三百八十六元，加上上開三千八百零六元，則被上訴人因前開重製上訴人之著作物行為，侵害上訴人之著作財產權，共獲得利益五百八十一萬九千一百九十二元。（註三十六之一）」

㈢民法上損害賠償範圍特殊規定之適用

依民法規定，損害賠償有下列特殊原則，在著作權法上亦有適用（本法第一條後段）：

1. 過失相抵：損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失（民法第二一七條）。

2. 損益相抵：著作權人因同一賠償原因事實，受有利益時，應將所受得利益，由所受損害中扣除，以定賠償範圍。此在法條上雖乏明文，但學說及判例均加以承認（註三十七）。

3. 義務人生計關係之酌減：損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額（民法第二一八條）。

㈣法定賠償（本條第三項）

1. 民國七十四年舊著作權法第三十三條第二項之法定賠償與本條不同。民國七十四年舊著作權法第三十三條如第一項規定之賠償額低於法定賠償額，以法定賠償額為準。本條係第二項之實際損害額不易證明，方有第三項法定賠償之適用。如第二項之損害額易於證明，縱然其證明之結果低於第三項之賠償額，仍以第二項之損害額為準，無本項「法定賠償」之適用。

2. 依民法之原則，損害賠償之數額不易證明，應由法院依其調查所得斟酌判斷。最高法院十八年上字第二七四六號判例謂：「怠於業務上應盡之注意，致損害他人權利者，應負賠償責任。至賠償金之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已受有損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷。」最高法院二十一年上字第九七二號判例謂：「當事人已證明受有損害，而不能證明其損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，依自由心證定其數額，不得以其數額未能證明即駁回其請求。」惟因法院之斟酌，宜有一定之上下限，較不易漫無標準，本項爰採美國著作權法第五○四條規定之精神，規定一定上下限之法定賠償額（statutory damages）（註三十八）。故美國著作權法第五○四條規定之實務運作，足為本項解釋之參考。

3. 本項之法定賠償，須「由法院之裁量與正義感主導，在上下限之範圍內為決定（註三十九）」。而法院在法定賠償上下額度內之決定，得斟酌「與侵權行為有關聯被告所減少之開支及獲得之利益、原告因被告之行為而喪失之收入、侵權人之心理狀態─故意、明知或善意」（註四十）。在決定法定損害賠償以前針對事實基礎進行調查時，無須進行與認定實際損害及被告利益時所進行相同之聽審程序，惟就系爭問題仍應給予被告某種聽審的機會或者充分的陳述機會，俾予法官有足夠之基礎以作成裁判（註四十一）。

4. 本項規定之法定賠償，如原告同時侵害被告數個不同著作，原告對被告之數個侵權行為一起起訴，此時本項之法定賠償額，以一個新台幣一萬元至五十萬元計算，或數個新台幣一萬元至五十萬元計算？依立法原意以數個為妥（註四十二）。蓋上述情形如仍以一個法定賠償計算，則將導致原告分數訴個別請求，以達數個法定賠償目的，未免於訴訟不經濟，浪費司法資源。惟如被告抄襲原告同一書籍不同之十個段落，則以一個法定賠償額計算。以金庸作品集為例，金庸作品集共有十二部三十六冊。如甲盜版金庸作品集之鹿鼎記（一部五冊），盜版印行之數量不明，著作財產權人無法以本條第二項計算金額，此時著作財產權人得依本項規定請求一個法定賠償額，即新台幣一萬元以上五十萬元以下，而非五個法定賠償額。如著作財產權人能證明甲共印三千部鹿鼎記，則著作財產權人向甲依本條第二項計算賠償額，而非依本項請求三千個法定賠償額。如果甲盜版全套金庸作品集十二部共三十六套，其盜版印行數量不明，則著作財產權人得向甲請求十二個法定賠償額，即新台幣十二萬元以上，六百萬元下，由法院酌定賠償額，而非三十六個法定賠償額。

5. 此外，如被告侵害原告Ａ書各種不同版本之著作權，原告向被告請求法定賠償，得否依版本數加倍？本書採否定說。例如甲抄襲乙之「經濟學原理」一書，既抄一九九○年版，又抄一九九二年改訂版及一九九五年最新版之內容，如甲僅就抄襲各版本成立一書，則乙僅能請求一個法定賠償額。惟如甲寫一本小說，乙獲甲之授權將甲之小說改編成劇本並拍成電影，如丙抄襲該電影，則丙同時侵害甲之小說及乙之劇本與電影之衍生著作權，此時甲乙得同時或個別各向乙請求一個法定賠償額，亦即丙須共賠償兩個法定賠償額之賠償（註四十三）。

6. 茲有疑義者，如甲在報上刊登二天廣告，侵害乙之語文著述之著作權，此時乙向甲請求一個法定賠償額或兩個法定賠償額？一般而言，如每次刊登被認為係連同首次刊登在內的單一整體運作之一部分（a part of integrated single operation together with the original publication），如同活頁書的替換頁一般，則各次的刊登可能被視為單一侵權的各個部分，原告僅能請求一個法定賠償額。反之，如後面之刊登，係「一個獨立而有別於前次的計畫，涉及將著作與廣告素材作一個新而獨立的安排，並且其印刷係基於一獨立而不同於前次的訂單，與以前任何一次的刊登或印刷均無關連」（a separate and distinct set up involving a  new and independent arrangement of copy and advertising matter and a printing based on a separate and distinct order in each case, unrelated to the order for any preceding edition or printing），則後面之刊登係一個獨立的「侵權」行為（註四十四）。此時，前面之刊登與後面之刊登，原告各得請求一個法定賠償額。

7.當二人以上共同對單一著作權成立單一侵權時，須連帶負侵權責任（本條第一項後段），此時如僅有單一侵權訴訟，原告僅能請求單一的法定賠償，由所有侵權人連帶負擔。如每一被告僅須對多數侵權其中之一個侵權負責，則每一被告分別適用一項法定賠償。例如在某一訴訟中，甲、乙、丙三人各經營一家電影院，三人均未經授權公開上映原告之電影片，三人在該訴訟中均被訴侵害該電影之公開上映權，如甲、乙、丙三人相互間無任何關係，三人之間即連連帶責任，則每一侵權人均負一個法定賠償額。再假設丁未經授權將原告之電影片散布給甲、乙、丙三人，雖然甲、乙、丙之間無連帶責任，但丁和甲、乙、丙三人各須負連帶責任。在此情形下，本案共適用三項法定賠償，丁對每一項法定賠償均須連帶負擔，惟丁之行為並不會產生第四項法定賠償（註四十五）。

註一：參見民國八十一年舊法本條行政院原草案說明一及二部分及拙著：著作權法修正條文相對草案，第一六六頁。

註二：陳彩霞：民事證據法則之研究（前司法行政部，六十一年六月），一六二至一六八頁。

註三：內田晉：問答式入門著作權法，四三九頁。

註四：榛村專一，前揭書，二三一至二三二頁。

註五：美國一九七六年著作權法第五○四條，對於損害賠償之證明及數額規定十分詳細，茲將全文譯述如左：

①通則：除本法別有規定外，著作權之侵害人，負有下列兩項之賠償責任：

⑴依(b)項所規定著作權人真實之損害及侵害人之任何附加利益，或

⑵依(c)項所規定之法定賠償。

②真實之損害及利益：著作權人有權要求賠償其由於被侵害之真實損害，以及侵害人由於侵害所得之利益，而不考慮計算其真實損害。在確定侵害人之利益上，著作權人僅須證明侵害人之總收入，而侵害人則須證明其可扣除之開支及非基於該有著作權之著作物的因素之利益的成份。

③法定賠償（Statutory damages）

⑴除本項第二款別有規定外，著作權人得於終局判決確定前，選擇取得關於任何著作之該訴訟之全部侵害的法定賠償之判決，以代替真實的損害及利益之請求。其侵害人為個別者，單獨負責；侵害人為二個或二個以上者，連帶及單獨負責。應負責之金額，以二百五十元以上，一萬元以下，由法院斟酌定之。本款所有編輯（compilation）或第二次（derivative）著作物之部分，均成立一個著作物。

⑵著作權人如負擔證明，並且法院發現，該侵害行為係屬故意，則法院得斟酌增加其法定賠償金額至五萬元以下。侵害人如負擔證明，並且法院發現，該侵害人並非明知，且無理由相信其行為構成著作權之侵害者，法院得斟酌將其法定賠償金額減至一百元以上。但當侵害人確信，並有理由相信其對有著作權之著作物之使用，為依第一○七條之合理使用，且侵害人具有下列情形之一者，法院應免除其法定賠償：

1. 非營利教育機關、圖書館、檔案處本身之以複製品或發音物複製著作物之侵害者；或

2. 公開廣播實體，其為非營利之公開廣播（依第一一八條第七項所規定）活動之定期部份，以演奏已出版之非戲劇文學著作物，或複製該著作物之具體演奏之通訊節目（transmission program）之侵害者。一九八八年修正就法定賠償之金額略有調整。

註六：日本一九七○年著作權法第一一四條規定損害數額之推定，其全文譯述如下：「著作權人、出版人或著作鄰接權人，對以故意或過失，侵害其著作權、出版權或著作鄰接權之人，請求自己受其侵害之損害賠償者，該人由侵害行為受有利益時，該利益之數額，推定為該著作權人、出版人或著作鄰接權人所受損害之數額。」「若著作權人或著作鄰接權人，對以故意或過失侵害其著作權或著作鄰接權者，得以關於其著作權或著作鄰接權之行使通常得受金錢之數額，作為自己所受損害之數額，而請求賠償」。「前項規定，不妨礙超過同項規定金額之損害賠償之請求。於此情形，侵害著作權或著作鄰接權之人，如非故意或重大過失時，法院得斟酌其情形，定損害賠償之金額。」

註七：最高法院十八年上字第二七四六號判例謂：「怠於業務上應盡之注意，致損害他人權利者，應負賠償責任。至賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已受有損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷。」最高法院二十一年上字第九七二號判例謂：「當事人已證明受有損害，而不能證明其損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，依自由心證定其數額，不得以其數額未能證明駁回其請求。」似有採第三說精神之傾向。又最高法院五十六年度台上字第三四二一號判決謂：「上訴人蒲秀媚出版之輔導叢書，係將被上訴人編印之試題詳解抄襲剪貼影印而成，既係侵害被上訴人所有之著作物。因被上訴人輔導叢書之銷售，既比例減少其試題詳解之銷路，上訴人所得之利益，既為被上訴人所受損失，應由該上訴人負賠償責任。」（參照正中書局印行：中華民國裁判類編民事法第九冊，一○二六頁）上開判決，似採第四說之立法精神。

註八：民國七十五年修正之專利法第八十一條規定：「專利權受侵害時，專利權人或實施權人，或承租人，得請求停止侵害之行為，賠償損害或提起訴訟。」第八十二條規定：「依前條請求賠償損害時得就左列各款擇一計算其損害：1.依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。2. 依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。3. 法院囑託專利局代為估計之數額。除前項規定外，專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。」民國七十八年修正之商標法第六十四條第一項規定：「依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標專用權人，得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。」並參見拙著：著作權之侵害與救濟，一○八頁及一一一頁。

註九：同註八。

註十：參見民國八十一年本條行政院原草案說明三及拙著：著作權法修正條文相對草案，一六七頁。

註十一：拙著前揭書，一六八至一六九頁。

註十二：參見民國八十一年舊法本條行政院原草案說明四部分。

註十三：參見台北律師公會、中國比較法學會、亞洲專利代理人協會中華民國總會「著作權法修正草案之相對建議修正條文」第八十八條之說明。

註十四：同註五。

註十五：參見註七。

註十六：參見拙著：前揭書，一七○至一七二頁。另參見拙文：一億六千萬元的賠償官司，八十年六月十日自立晚報二十版，蒐錄於拙著：著作權法漫談，三十九至四十一頁。

註十七：半田正夫：著作權法概說，三○五頁。民國五十三年舊著作權法第二十七條規定：「著作權之侵害，經著作權人提起訴訟時，除依本法處罰外，被害人所受之損失，應由侵害人賠償。」最高法院七十三年台上字第四五四一號判決認為著作權法第二十七條之規定，係依侵權行為請求損害賠償。註十八：最高法院五十五年台上字第二○五三號判例謂：「民法第一百八十四條第一項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。」

註十九：城戶芳彥：著作權法研究，三七二至三七三頁。

註二十：鄭玉波：民法債篇總論，一六一至一六二頁；孫森焱：民法債篇總論，一七九頁；刑法第十三條及第十四條。最高法院十九年上字第二七四六號判例謂：「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」同院四十二年台上字第八六五號判例謂：「因過失不法侵害他人致死者，固應負民法第一百九十二條、第一百九十四條所定之損害賠償責任，惟過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失；顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失。」

註廿一：榡村專一：著作權法概論，二二八頁。

註廿二：城戶芳彥，前揭書，三七二頁；民事訴訟法第二七七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

註廿三：最高法院四十九年台上字第二三二三號判例：「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失。」

註廿四：最高法院十九年上字第三六三號判例謂：「關於侵權行為賠償損害之請求權，以有實際損害為成立要件，若絕無損害亦無賠償之可言。」最高法院四十八年台上字第六八○號判例謂：「關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件。故侵權行為賠償損害之訴訟，法院認原告有賠償損害之請求權存在，及命被告賠償損害之判決，如未於判決理由項下，記載原告受有實際上如何損害之意見者，即屬民事訴訟法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由。」

註廿五：最高法院四十八年台上字第四八一號判例謂：「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」最高法院八十年台上字第一七七三號判決謂：「按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係。」

註廿六：中川善之助．阿部浩二：著作權三○三至三○五頁。

註廿七：司法院六十六年六月一日院台參字第○五七八號令例變字第一號謂：「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，以下同），與刑事上共同正犯，並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思連絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。」另最高法院六十六年台上字第二一一五號判例謂：「數人因共同過失不法侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任，苟各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。本件加害人某甲之過失責任，縱較加害人某乙為輕，然對於被害人之賠償，則應與某乙負連帶責任，原判決僅按十分之三給付尚有未合。」

註廿八：中共著作權實施條例第三十五條規定：「取得某項專有使用權的使用者，有權排除著作權人在內的一切他人以同樣的方式使用作品。」可供參考。

註廿九：最高法院四十九年台上字第二六五二號判例謂：「民法第一百九十七條所謂知有損害，即知受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響。」另最高法院七十二年台上字第一四二八號判例謂：「民法第一百九十七條第一項規定：『因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅』。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。」

註三十：最高法院七十二年台上字第七三八號判例謂：「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。」另最高法院六十一年十二月六日六十一年度第四次民事庭庭長會議決議亦同旨趣。

註卅一：最高法院五十六年台上字第三○六四號判例謂：「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」

註卅二：最高法院二十九年台上字第一六一五號判例謂：「民法第一百九十七條第二項之不當得利返還請求權，依同法第一百二十五條之規定，因十五年間不行使而消滅。」

註卅三：參考下列二例：

⑴最高法院四十八年台上字第一九三四號判例：「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害。」

⑵最高法院五十二年台上字第二一三九號判例：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第二百十六條規定甚明。本件兩造訂立之調解契約，雖載有自四十四年六月一日起至遷讓交還日止，按月賠償上訴人損害金新台幣一千七百九十一元六角之約定，但此所謂損害金，似係指相當於租金之損害，即消極損害而言，若果上訴人曾與訴外人某公司約定，交付同一廠房土地之期限，因被上訴人履行遲延致未交付，而須對某公司支付系爭款項時，則屬於積極之損害，不能謂已包括於上開調解契約範圍之內，上訴人不得另行請求。」

註卅四：最高法院七十四年台上字第一八四四號判決謂：「查上訴人呂豐民在原審曾主張系爭著作自出版以來，佳評如潮，銷售量在增加中，其銷售成長率一年增加百分之二十，準此計算，伊之獲益應達一百四十一萬一千九百二十元，自屬一種重要防禦方法，原審摒棄不採，又未說明不採之理由，自有未合。」判決全文見拙著：著作權法逐條釋義（七十五年九月版），五○一至五○四頁。

註卅五：刑事訴訟法第四八七條規定：「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。」第四八八條規定：「提起附帶民事訴訟應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。

註卅六：最高法院五十六年台上字第三四二一號判決謂：「上訴人蒲秀媚出版之輔導叢書，係將被上訴人編印之試題詳解抄襲剪貼影印而成，即係侵害被上訴人所有之著作物。因被上訴人輔導叢書之銷售，即比例減少其試題詳解之銷路，上訴人所得之利益，即為被上訴人所受損失，應由該上訴人負賠償責任。」參照正中書局印行：中華民國裁判類編民事法第九冊，一○二六頁。

註卅六之一：參見「資訊法務透析」民國八十六年八月，頁B-1以下。

註卅七：最高法院二十七年滬上字第七十三號判例謂：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。」何孝元：損害賠償之研究，四十四頁以下；王伯琦：民法債篇總論，一四六頁以下；鄭玉波：民法債篇總論，二五三頁以下；孫森焱，民法債篇總論，三三○頁以下。

註卅八：參見本條立法之說明。

註卅九：L.A. Westermann Co. v. Dispatch Printing Co., 249 U.S. 100, 106-107（1919）; Harris v. Emus Records Corp., 734 F. 2d 1329（9^th Cir. 1984） （Treatise cited） ; D.C. CommicsInc. v. Mini Gift Shop, 912 F. 2d 29, 34（2dCir.1990）.

註四十：Boz Scaggs Music v. KND Corp., 491 F. Supp. 908（D. Conn. 1980）. See Blendingwell Music, Inc. v. Moor-Law, Inc., 612 F. Supp. 474, 486（D. Del. 1985）.

註四十一：Morley Music Co. v. Dick Stacey's Plaza Motel, Inc., 222 U.S.P.Q. 751（Ist Cir. 1983） ; Video Views, Inc. v. Studio 21, Ltd., 925 F. 2d 1010（7^th Cir）, cert. denied, 112 S. Ct. 181（1991）.

註四十二：Melville B. Nimmer & David Nimmer : Nimmer on Copyright, pp. 14-56.1 to 14-57（1992）.

註四十三：Ibid. pp. 14-57 to 14-58.

註四十四：Ibid. pp. 14-62 to 14-65.

註四十五：Ibid. pp. 14-70 to 14-71.

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(三)，頁90~116，五南圖書出版公司，1996年12月初版、1999年6月二版。）