第八十七條　有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：

一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。

二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。

三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。

四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。

五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。

一、立法之說明

㈠本條係沿襲民國八十一年舊法第八十七條規定，並無變更。

㈡本條係原非著作權侵害，因有損害著作權人之利益，情節重大，乃擬制為侵害著作權。查民國七十九年舊著作權法第二十八條第一項規定：「左列各款情形，除本法另有規定外，未經著作權人同意或授權者，視為侵害著作權：一、用原著作名稱繼續著作者。二、選輯他人著作或錄原著作加以評註、索引、增補或附錄者。三、就他人著作之練習問題發行解答書者。四、重製他人之著作者。五、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示或出租他人之著作者。六、用文字、圖解、圖畫、錄音、錄影、攝影或其他方法改作他人之著作者。七、就他人平面或立體圖形仿製、重製為立體或平面著作者。八、出版人出版著作權人之著作，未依約定辦理致損害著作權人之利益者。」第二項規定：「前項第三款所稱他人著作為教育部審定之教科書者，並應得教育部之許可。」第三項規定：「已取得合法著作複製物之所有權者，得出借、出租或出售該複製物。」此一規定，亦屬擬制侵害著作權之規定。惟民國七十九年舊著作權法第二十八條第一項第二、四、五、六、七款皆係本來即係侵害著作權。第二款侵害編輯權或重製權；第四款侵害重製權；第五款侵害公開口述權等；第六款侵害改作權；第七款侵害重製權。故上述五款皆不宜「視為」侵害著作權。至於第一款「用原著作名稱繼續著作者」，實務上易滋疑義。查書名本身著作權法不保護，如甲寫刑法分則上冊，因故停止，乙續寫下冊，如因此而侵害著作權，似有未妥，故第一款亦無保留必要。又第三款「就他人著作之練習問題發行解答書」，如問題及答案本身複製他人著作，自係侵害他人著作權，並非「視為」侵害他人著作權。如問題及答案本身，均未重製他人著作，則不侵害他人著作權（註一），該款似亦無保留必要。至於第七款係出版契約之違反，屬於債務不履行問題，「視為」侵害著作權，亦有未宜，故民國七十九年舊著作權法第二十八條，似無保留必要（註二）。

㈢民國八十一年六月本法修正時，於第八十七條規定：「有左列情形之一者，視為侵害著作權或製版權：一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。三、意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入在該區域內重製係屬侵害著作權或製版權之物者。四、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。」其立法理由為（註三）：

1. 民國七十四年舊著作權法第三十八條第二項規定：「銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有前項著作者，處二年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。意圖營利而交付前項著作者亦同。」第三十九條第二項規定：「銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有前項著作者，處一年以下有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。意圖營利而交付前項著作者亦同。」民國七十四年舊著作權法對於第三十八條第二項及第三十九條第二項銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有侵害之物之行為及意圖營利而交付侵害之物之行為，均有處罰之規定，但對其民事上之救濟，卻漏未規範，應予補充。

2. 本條係就若干本身未構成侵害著作權或製版權之行為，為加強保護著作權及製版權，以擬制之立法體例，明定視為侵害，以資保護權利人。第一款係就以損害著作人名譽之方法，利用他人著作之行為所為之規定；第二款係就散布、陳列、持有或交付之行為所為之規定；第三款係就意圖在國內散布如在國內重製即屬侵害物之輸入行為所為之規定；第四款係就明知為侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利使用之行為所為之規定，例如以侵害他人電腦程著作財產權之電腦程式為顧客進行電腦算命以營利，即其適例。四款俱視為侵害著作權或製版權。

3. 本條係參考日本著作權法第一一三條及南韓著作權法第九十二條之立法例，增訂之。

㈣民國八十二年為因應台美著作權談判，美方要求我國著作權法應

增加專屬輸入權，本條乃加以修正成現行法條文，並增加第八十七條之一規定。本條規定之立法理由為（註四）：

1. 為加強保護著作財產權人及製版權人之權益，以擬制之立法體例，於第三款明定輸入未經授權重製之重製物或製版物者，視為侵害；另亦增列第四款明定未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者，亦視為侵害。第四款之修正即間接賦予著作財產權人專屬輸入權。

2. 原條文第四款移列為第五款。

㈤本條有關輸入權之規定，在立法時發生極大爭議（註五），條文文字亦有下列瑕疵：

1. 依條文之立法原意，第三款原在使「侵害物」不得輸入，第四款係在使「真品」不得輸入。然而「未經著作財產權人授權重製之重製物」，未必與「侵害物」概念一致。蓋著作權分成著作人格權和著作財產權。著作財產權又有重製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開展示權、改作權、編輯權、出租權等。「經著作財產權人授權重製之重製物」，未必係合法物，仍然可能侵害著作人之著作人格權，或侵害著作財產權人之編輯權、改作權等。例如作者甲寫一本書，重製權轉讓給乙，改作權轉讓給丙。丁得到乙之同意而重製，但丁將作者名字改為丁而非甲，此時丁侵害甲之著作人格權，惟並不符合第八十七條第三款禁止輸入之要件。同例如乙將甲之小說改為劇本，乙雖不侵害甲之著作人格權或重製權，但侵害丙之改作權，依理該改作物依第八十七條第三款屬於「侵害物」，不能輸入，但因第八十七條第三款僅規定「未經著作財產權人授權重製之重製物」，而非規定「輸入依本法屬於侵害著作權或製版權之物」，致使許多侵害物仍不屬於第三款規定，故第三款條文文字仍不夠嚴謹。

2. 第八十七條第四款規定有一基本上之矛盾點，即輸入權既非著作權法第二十二條至第二十九條之著作財產權，第八十七條第四款之著作財產權人究為何人？設若一本小說作者甲將著作財產權中之重製、公開口述、公開播送、公開演出、改作、編輯、出租等權利分別轉讓給七個不同之人，輸入者究須得到該七個人中何人之同意？如謂輸入者須得「輸入權人」之同意，「輸入權」既非著作權法第二十二條至第二十九條之專屬著作財產權，則第四款規定輸入須得「著作財產權人」之同意，用語即有疑義。足見第八十七條第四款之文字頗有瑕疵。

3. 第八十七條第三款及第四款規定，乃屬重複。蓋所有違反第八十七條第三款之情況，必會違反第八十七條第四款。如甲寫一本書，將全部著作財產權轉讓給乙，丙盜版該書，丙所盜版該書固然依第八十七條第三款不能輸入台灣，然而丙盜版該書乙亦決不可能同意該書輸入台灣。故第八十七條第三款及第四款規定，猶如一屋開兩洞，一洞較大予大貓出入，一洞較小予小貓出入，實無必要。

二、本條之內容

Ａ.以侵害著作人名譽之方法利用其著作者（本條第一款）

㈠本款規定係來自日本著作權法第一一三條第三項：「以有害於著作人名譽或聲望之方法而利用其著作之行為，視為侵害其著作人格權之行為。」日本著作權法第一一三條第三項規定的立法意旨，係指著作人格權原有公開發表權、姓名表示權、同一性保持權三種。而在此三種之外，實質上另外有一種名譽、聲望保持權，以便對著作人之著作人格權，有更進一步的保障。依日本著作權法學者之解釋，所謂「以有害於著作人名譽或聲望之方法而利用著作之行為」，係指例如購買他人之藝術作品裸體畫，作為脫衣舞劇場之看板使用；將文雅之文藝作品收錄在商業基礎之廣告、宣傳文件中出版；高度藝術價值之美術作品，故意當作一文不名之粗俗物品的包裝紙；極莊嚴的宗教音樂，以喜劇用之調子來伴奏使人無法感受宗教之莊嚴肅穆是（註六）。由上述日本著作權法學者之案例解釋可知，本款所稱「以侵害著作人名譽之方法利用其著作者」，係指以侵害、貶低著作所表現之藝術性價值的形態或方法，而利用著作之行為。因此種非著作人創作本意之著作利用行為，將嚴重殺傷著作人對著作所賦予之情感及生命，醜化或扭曲著作本身，而被認為係有損於著作人之著作人格權。易言之，本款所欲處罰者，乃係「直接傷害、貶低著作藝術價值之利用行為」。

㈡在實務上，台灣高等法院八十四年上訴字第二九九一號判決謂：「查被告等確曾於釣魚人雜誌第四十八期使用自訴人分別於八十三年四、五月間出版之『台灣釣魚』雜誌第九十五期、九十六期所創作之『單標多重』浮標及『景新釣型』之圖形著作，並恣意指摘自訴人將抄襲之東西販賣圖利，且厚顏吹噓為自己之發明創作，而利用自訴人之著作作為侵害自訴人名譽之方法，不僅經自訴人指訴明確，且有台灣釣魚雜誌第九十五期、第九十六期及釣魚人雜誌第四十八期雜誌影本在卷可資比對，雖被告等辯稱自訴人上開浮標及魚釣早經日本報章發表云云，惟查被告等所提由上億釣具企業公司所製作廣告紙上所刊載之浮標圖形及另紙廣告紙上之魚釣圖形均與自訴人在台灣釣魚雜誌所製作之圖形迥不相同，此有上開廣告紙在卷可按，被告所辯自訴人係抄襲日本之廣告圖形云云，尚屬無據，是被告等確有利用自訴人之著作作為侵害自訴人名譽之犯行至明。」「查被告等散佈文字指摘足以毀損自訴人名譽之事，核係犯刑法第三百十條第二項、第一項之罪，彼等先後序次刊登文章，時間密接，方法相同，顯係基於概括之犯意而犯構成要件相同之罪名，應依連續犯論以一罪，又被告等利用自訴人之圖形著作刊登於雜誌上用以侵害自訴人名譽，核係犯著作權法第九十三條第三款之罪‧‧‧被告等所犯前揭連續誹謗罪及違反著作權法兩罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之違反著作權法處罰。」依上述判決意旨，如甲引用乙之著作指稱乙之著作抄襲日本之著作，然經勘驗結果乙之著作非屬抄襲，此時甲引用乙之著作，被法院認定係犯刑法第三一○條第二項之誹謗罪及第八十七條第一款以侵害著作人名譽之方法利用著作罪，依刑法第五十五條牽連犯規定，從一重以著作權法第九十三條第三款之罪處斷。依此實務判決意旨，則凡引用他人著作加以評論，如其評論足以影響著作人之名譽，則有本款之適用。惟刑法第三一○條規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」「散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」第三一一條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」凡有刑法第三一○條第三項、第三一一條規定之事由，評論人之評論雖有貶低著作人著作之價值，惟因依刑法第三一○條第三項及第三一一條規定，評論人之評論尚未侵害著作人之名譽，故評論人之為評論而引用著作人著作之行為，純屬著作權法第五十二條之引用，既無刑法第三一○條之誹謗罪問題，亦無違反本款規定，應依第九十三條第三款規定之處罰問題。

Ｂ.明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者（本條第二款）。

㈠所謂「散布」，依本法第三條第一項第十一款，即指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。由於本法之著作財產權，僅有重製（第二十二條）、公開口述（第二十三條）、公開播送（第二十四條）、公開上映（第二十五條）、公開演出（第二十六條）、公開展示（第二十七條）、改作（第二十八條）、編輯（第二十八條）及出租權（第二十九條），而無完整「散布權」（distribution right）。故「明知為侵害著作權或製版權之物而散布」，除非有侵害「出租權」之情形，否則不侵害著作權，「意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付」之情形為尤然。然而上述「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付」，均對著作財產權人之利益有極大之危害，自宜視為侵害著作權或製版權。

㈡本條規定之散布，既不限於販售，且不以營利為限，自包含向不特定人贈送或出借之情形在內。故本款前段「明知為侵害著作權或製版權之物而散布」，例如：

1. 甲出版乙之著作，甲事先不知乙抄襲丙之著作，經丙通知後，甲不敢販賣，乃大量贈送讀者，此贈送行為，即符合本款規定。

2. 圖書館Ａ購進甲之著作，俟後甲因書籍抄襲乙之著作被訴，乙通知Ａ，Ａ以圖書館非營利仍繼續出借該書，則Ａ購成本款規定（註六之一）。

3. 出版社Ａ將圖書批給書店Ｂ，後經著作權人甲通知Ｂ該書店中自Ａ進貨某書為盜版物，Ｂ自恃有Ａ之保證該書合法之保證書，仍繼續出售該書，則Ｂ亦構成本款規定。蓋Ｂ此時有查證義務，Ａ之保證書不得作為免責之依據。

㈢本款稱「意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付」，例如：

1. 錄影帶出租店向不知名之人購入未貼新聞局合法直側標籤之錄影帶，未及租出而陳列在架上被著作權人查獲，如該錄影帶為盜版物，出租店即為「意圖散布而陳列」。

2. 上例如出租店將錄影帶藏於出租店之櫃內或內容，如有熟人欲租用而出示而租之，出租店之收藏行為，即屬「意圖散布而持有」。

3. 錄影機販賣商，每售一部錄影機附贈兩捲盜版錄影帶；錄音帶出售店，每售一捲合法錄音帶贈送一捲盜版錄音帶；書籍出版商每賣一本書贈送一本盜印書，此皆為促銷合法產品之手段，但對著作權人之著作潛在市場不無損害。此種情形，其贈送行為即為「意圖營利而交付」。

㈣本款規定以「明知」為侵害著作權或製版權之物為要件。所謂「明知」，係指直接故意而言，間接故意或過失不包含在內（註七）。在實務上認為被告「明知」，一般多係：進貨及銷售價格不相當、進貨來源不明或不正常、產品明顯低劣粗糙、經通知後猶出售等。實務案例如下：

1. 台灣台東地方法院八十二年訴字第二一七號刑事判決：「被告復自承所搜索扣押之錄音帶為其店員向不知名推銷員所收受，因知為盜版物故置於桌子底下，尤足證明被告之店確有販售擅自重製之錄音帶，否則不致有人敢上門推銷，而初來之店員尤不敢擅自作主將錄音帶收下之理。再被告既自承為其店員所收受竟不知其店員之姓名、住址供本院查證尤足證明所言非屬真正，而為被告自己所為，是被告所辯均屬事後諉責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定（註八）。」上述判決認定被告「明知」，主要係被告向來路不明之人買受，事後又多作隱飾。

2. 台灣高雄地方法院八十二年訴字第三五九六號刑事判決：「被告於本院亦坦承在上開攤販被查獲如附表所示之盜版錄音帶，雖辯稱：賣的人未告知係盜版帶，且只賣二十餘天等語，然查扣押之錄音帶係由不同之多位歌星所灌唱之歌曲拼湊而成，並非專輯形式，以被告擺攤販錄音帶為業之應備知識，自其外包裝可輕易辨識，何況被告販入之價格遠比合法出版之錄音帶價格為低，推稱不知為盜版之錄音帶，顯無足採（註九）。」上述判決認定被告「明知」，主要理由是價格不相當。

3. 台灣高雄地方法院八十三年易字第五二八二號刑事判決：「該等扣案之三十一捲錄音帶之內外包裝、說明單（即仿單）及所使用之商標均仿自上開告訴人公司提出之正版錄音帶，同時並使用告訴人公司名稱及其發行、監製等。又該等錄音帶所錄取之音樂亦與上開正版錄音帶完全相同，亦經本院加以拆封勘驗屬實，且該等錄音帶與告訴人正版錄音帶相互比對，其撕裂帶及外包裝印刷之字體均較模糊，色澤亦有差異，再正版錄音帶之鐳射標是燙上去有立體折光效果，盜版之錄音帶之鐳射標是貼上去，並無立體折光效果，均可辨識其真偽，以被告兼營錄音帶販賣之知識及經驗，應能予以辨識。況被告亦供明平時進貨之正版錄音帶，每捲在一百三十元至一百六十元之間，利潤為十至二十元（見上開一六三八二號偵查卷第十三頁反面），而上述之盜版錄音帶係以每捲一百元買進，再以一百六十五元賣出，轉手利潤六十五元，進價顯然易常低廉，獲利超出平常甚多，且被告對該等扣押錄音帶購買對象，並不認識，其至毫無所悉，竟可購得比之他人更為便宜甚多之錄音帶，該等錄音帶之來源可疑至明，且應為被告所明知。」上述判決認定被告「明知」，主要係來源不明、品質有差異、價格不相當。

4. 台灣雲林地方法院八十四年易字第六○五號刑事判決：「被告否認知情係盜版錄音帶，惟查：１．錄音帶之零售商，貨源一般均係向出版公司或向當地中盤商批購，尤其正版錄音帶，不可能由銷售人員直接前往各個攤位兜售，被告自承經營錄音帶買賣生意經年，豈有不知之理。是被告依其職業專業知識，對於前往自己攤位上兜售錄音帶之男子，焉有不加懷疑其來源之正當性，或檢視錄音帶是否盜版帶，或問明販售之人之姓名、住址之理。２．被告承認正版錄音帶，平時進價每捲一百五十元，而所買進附表一、二之盜版帶，每捲僅一百元，每捲價差達五十元之距，顯不相當，苟非違法重製之錄音帶，任何人均不可能以顯不相當之低廉價格，賠本賤售。被告身為零售商，應無不知之理。３．扣案錄音帶上之撕帶所印之公司名稱不似合法帶般清晰，且網點粗糙，另其外標封面，因係從合法錄音帶照像翻拍而成，故字體較為模糊，雷射標籤在光線照射下既無光芒，亦無立體感，被告以其經年銷售錄音帶之經驗，只要稍加注意，即可發覺，謂不知如何辨識，或不加辨識，實難令人置信。綜合上情，被告以其經年販賣錄音帶之專業經驗，對於有異常兜售錄音帶之情形，竟謂不問明來源，及兜售之人之姓名、住址，以便將來發現問題時，能夠追蹤調查，已經違反常情。又盜版及正版錄音帶有上述顯著之差異，被告可以輕易辨識，自不能委為不知。復以顯不相當之低價購入，均足以印證，被告係一時貪圖便宜，明知係盜版之錄音帶，仍甘冒違法，予以販入並陳列出售，事證至為明確。所辯為卸責之詞，洵無足採。」上述判決認定被告「明知」，包括進貨價格不相當、進貨來源不明或不正常、產品明顯低劣粗糙。本判決理由詳細，堪為典範。

5. 台灣高等法院高雄分院八十四年度上易字第三八四號刑事判決：「是上開盜版『初生之犢』、『壹號通緝犯』、『四個好色的女人』錄影帶，應為被告在七月間，取自不詳姓名者之情，至堪認定。以常情判斷，其既為該社之負責人，焉有不知上開盜版錄影帶之來源，再依其於本院中亦自陳，未與告訴人簽約，合法取得授權發行之錄影帶等語以觀，足見其對於所取得之錄影帶，屬未經合法所擅自重製，自不能諉為不知，所辯其查獲時不在場，不知重製盜版錄影帶如何來云云，自非可採。」本判決認定被告「明知」，主要係來源不明或不正常。

6. 最高法院八十三年台上字第五一一一號刑事判決：「按著作權法並無販賣錄影帶須與全省各縣市錄影帶發行同業公會協調發行或簽約之規定，因此，只要事實上已對外公開販賣，即可認為已公開發行，故日本之公司可向我國內政部取得著作權之錄影帶代理權人，經重製後，雖僅在台北縣市販賣而尚未普及台灣其他地區，仍應認為在我國業已發行。‧‧‧本件被告鍾文友在其經營之君煒影視社內，被查獲『釣魚指南第三十六集』錄影帶一捲，其中第三段『霞之浦釣鰣魚』係翻拷自『快樂休閒一六三集』，被告黃秀美在其經營之鴻昌影視社內被查獲『釣魚指南第三十八集』錄影帶一捲，其中第二段之『東京灣春釣嘉獵』，係翻拷自『快樂休閒一五七集』，業經檢察官勘驗明確，被告等亦未予否認，經查被告等均以出租錄影帶為業，其等對於購入供出租之錄影帶有無著作權或有無侵害他人著作權，本應知之甚詳，尚不得諉以該有版權之錄影帶未販賣至台灣中南部，其等未曾購買觀賞即可遽認其等無犯罪之故意。原判決以被告等未明知釣魚指南第三十六集第三十八集係擅自重製之錄影帶而仍予購入供出租之用，應無犯罪之故意，維持第一審諭知無罪之判決，尚有未洽。」本判決認定被告「明知」，主要係被告對系爭著作並非正版，十分清楚，僅對系爭著作是否受我國保護，尚有存疑，此部分被告應有查證義務，故「明知」之標準，宜從寬認定。

7. 最高法院八十四年台上字第四一九號刑事判決：「高進華於八十二年八月九日收受上訴人公司委任律師蕭雄淋致其告知函後，已知悉黃新春之書涉嫌抄襲，仍修訂再版，其修訂版似僅將抄襲自巫維標之例題及圖形原樣重新描繪，或做少許之改變，餘則毫無更動，有修訂版書籍（置卷外）及上訴人公司製作之對照表可稽。縱令高進華初次收受黃新春稿件時，不知係抄襲之作，但至遲在印行修訂版時，似已不能諉為不知。原判決就上訴人公司所指高進華明知故犯印行修訂版一節，未遑調查審酌，復未說明不予調查之理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，上訴意旨，執此指摘原判決關於此部分違背法令，非無理由，應認有將該部分撤銷發回更審之原因。」本判決認定被告「明知」，主要係被告經權利人通知後，即屬知情，不能再諉為不知。㈤本款之「視為侵害著作權」，以「明知」侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付為要件。一般而言，凡有正常的販售進貨管道；產品無明顯盜版癥象，即正版品與仿冒品非專業人員無從區別；價格與一般正版販售價格相當；經通知後即不再販售甚至進而回收，即推定非「明知」，必須權利人另外證明散布者知情。實務案例如下：

1. 台灣花蓮地方法院檢察署八十二年偵字第三○四九、三○五○、三○五一號不起訴處分書：「按散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付侵害著作權或製版權之物罪名之成立，係以行為人明知其物係屬侵害著作權或製版權者為要件，著作權法第八十七條第二款著有明文。故苟不知其物係仿製膺品者，縱有散布或陳列等行為，亦與本罪之構成要件不合，而難以其罪相繩。本件訊之被告桑希雯對有於前開時、地為警查獲『感情放一邊』等錄音帶十五捲之事實自承無訛，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱伊於案發三個月前始頂下該店，其中『娃娃四季』四捲錄音帶係前手留下，其餘扣案之錄音帶係伊向花蓮市哥倫比亞（全發唱片行）、台北信毅公司、中和亞洲唱片公司所購進，該等錄音帶外表與真品一模一樣，伊不知係仿冒品等語。經質之證人亞洲唱片行職員吳聰白、信毅企業職員吳水田、歌倫比亞唱片行職員黃瑞嬰到庭具證：被告經營之唱片行確有向渠等公司購買錄音帶，且伊等公司亦有供應與扣案者相同之正品錄音帶等語明確；告訴人代理人連信義對此亦無異議（均見八十二年九月六日訊問筆錄），爰參之（一）被告確能提出向上開亞洲唱片等公司進貨之估價單多紙在卷足稽。（二）信毅企業與哥倫比亞唱片行雖均否認扣案之仿冒錄音帶係伊所供應，惟並不能確定交貨運輸過程中絕無被滲入膺品之可能，亦據證人吳水田具證屬實。（三）被告頂店，經營期間，前後只有三個月，是否具備判斷真偽產品之能力，亦有可疑。（四）扣案之錄音帶雖經告訴人鑑定為仿冒品，惟其外表並無二致，若非有此方面專門知識，或明知推銷者係盜錄品，幾難從其印刷、外貼商標等細處區分真偽及（五）在不能證明被告另向亞洲、信毅及哥倫比亞等公司外之第三人訂購錄音帶，亦不能確認亞洲等公司交貨過程中絕未被滲入膺品，以及被告店內所查獲者僅此一十五捲及告訴人先前蒐證購得之三捲外，別無所獲，其數量佔店內錄音帶總數不成比例等情形下，殊難僅憑所扣十五捲仿冒錄音帶遽認被告亦知係仿冒之偽品（註十）。」不起訴處分書認定被告不知情，主要係物品來源有正常管道、正版品與仿冒品非專業人員無從區別。

2. 台灣台北地方法院檢察署八十四年偵字第一五六五二號不起訴處分書：「另聯寶公司僅係經銷淑馨出版社書籍，而公司負責人除聯寶書局外，另經營宏寶書局、廣山企業有限公司等事業，此有營利事業登記證影本在卷可稽，不可能事必躬親，且銷售書籍眾多，並有切結書保證，自不可能一一追究是否有著作權爭議，故其稱不知情等語，應屬可信。」本不起訴處分書認定被告不知情，主要係被告為一正規書局，銷售書籍眾多，上游簽有保證不侵犯著作權之切結書，且無其他證據證明被告知情。

3. 台灣高等法院八十三年上易字第四三七一號刑事判決：「被告自警訊、偵查迄審理時，均供稱其所販賣之錄音帶均購自於林木村，而證人林木村於原審到庭證稱：被告有向伊批過錄音帶，被告每月都有去批，伊錄音帶都是自公司（指告訴人公司）進貨的，伊都是賣正版帶，伊和告訴人公司都有簽約，告訴人公司外務員每天都去伊公司進貨，上架、查貨，如果伊賣盜版，就會斷貨，伊還給告訴人飛碟公司抵押六百萬，不可能冒險賣盜版等語，並提出其與飛碟公司所簽訂經銷合約書、寶麗金公司發票及授權書影本各一份附卷為憑，惟亦證述：伊零售退貨可能有仿冒帶，被告若在平常點貨處拿，就不會買到退貨的仿冒帶，如果那裡沒有，有可能會到退貨處拿到退貨的仿冒帶等語，而被告亦供承：有些帶子銷路好，在點貨處找不到，當然要叫小姐（指售貨小姐）到處找之情，足見被告林木村批購錄音帶之交易過程，仍有取得侵害告訴人著作權及商標專用權之錄音帶之可能；另林木村於本院調查時再證稱：被告確有向伊批進寶麗金、飛碟的錄音帶，並庭呈出貨單存卷可按（就該出貨單即進貨一一二捲及一九四捲），又稱：『仿冒帶作得很像，連我們均看不出來，要他們自己公司或工廠的人才看得出來』等語。準此，被告是否在中盤商退貨處誤拿到其他販售之人以假亂真退來之仿冒帶，又因真假不易辨別，則被告是否確實『明知』經查獲之錄音帶係侵害告訴人著作權及商標專用權之物，即非無疑。‧‧‧告訴人飛碟公司及寶麗金公司雖製有『正版帶與仿冒帶差異區別表』一份，就正版與仿冒錄音帶之外觀印刷、雷射商標、撕帶之差別予以列舉，惟此必須就扣案侵害告訴人著作權及商標專用權之錄音帶八捲，與告訴人飛碟公司與寶麗金公司所提出之正版錄音帶同時併列、詳予比對，始能發現其間確有差異，苟非錄音帶製作之專業人員或專司仿冒取締之人員，於一般商業交易過程中，實無從區別；且本件查獲之仿冒錄音帶均屬專集，與一般仿冒錄音帶多屬合集性質，係將數人所享有著作權之錄音帶作綜合收錄於同一捲錄音帶之型態，甚易辨別為侵害著作權之物者不同；縱被告經常於夜間擺設攤販販賣錄音帶，其經由一般批發交易程序而購入錄音帶，對於本件扣案之錄音帶確屬於侵害他人著作權及商標專用權之仿冒帶之情，未必即具有辨識之能力，自難遽予認被告確有『明知』之直接故意。」本判決認定被告不知情，主要係物品來源有正常管道，正版品與仿冒品非專業人員無從區別。

4. 最高法院八十四年台上字第一八一二號刑事判決謂：「上訴人就上開照片之攝影著作，固為著作權人，但查上開ＫＣＤ─八六二三號林慧萍專輯草根歌謠ＣＤ唱片上如原判決附件之封面設計，係歌林公司委由精彩公司負責，歌林公司不知其是上訴人所有，業據證人即精彩公司負責人林艷川在第一審審理時供證在卷，又有林艷川出具之證明書及精彩公司向歌林公司領款之收據影本在卷可稽（第一審卷自更字第三十九、四十頁、自字卷被告提出之證物三、四）。足證劉昭沛、陳永惠對於使用上訴人上開之攝影著作，確不知情，且未與精彩公司共同重製上訴人之攝影著作甚明。參以歌林公司於知悉後立即行文經銷商收回市面上流通之上開ＣＤ唱片，有歌林公司及經銷商之回報條可按，依此觀之，尤足證劉昭沛、陳永惠並無犯罪故意。另上訴人曾於八十二年五月二十三日在台北市農安街二十二號小琳唱片行購得ＣＤ唱片之事實，固經證人即小琳唱片行實際負責業務之陳麗娥結證屬實（第一審卷自更字第三十九頁）。復有上訴人提出之唱片一張、統一發票一紙為證。惟小琳唱片行所販賣之歌林公司產品，不論係向歌林公司或經銷商購買，均係以賣斷方式為之，至何時進貨已不可考等情，則經陳麗娥供證在卷（第一審自更字卷第三十九頁、原審卷第八十九頁）。故尚乏證據證明被告等於八十二年三月間知悉後，仍將之銷售與小琳唱片行。至小琳唱片行將八十二年三月間以前向歌林公司與經銷商買斷之唱片，於八十二年五月間出售予上訴人或他人，尚難遽認係劉昭沛、陳永惠之銷售行為。」本判決認定被告不知情，主要係被告經權利人通知後，不僅未販售，且加以回收，至於被告下游之唱片行，係以買斷方式為之，即使未完全回收，下游唱片行之販售行為，非屬被告之行為。

5. 台灣高等法院檢察署(86)議字第三一四四號處分書謂：「從證人林載爵證稱：姚為民與劉國瑞知道聲請人代理人八十五年七月十八日之函文後，即指示伊要與作者陳再明查詢，確認作者有無抄襲。伊連絡後，作者告知並未抄襲等語。作者陳再明確實於同年七月十九日分別以傳真覆函聯經公司及聲請人代理人，內容皆強調未有侵害他人著作權之抄襲行為，有傳真函二紙附卷可案。聯經公司於八十五年七月二十五日函覆聲請人代理人，稱有關稿件係作者陳再明交付，該公司與作者訂有合約，作者擔保無侵害他人著作權等情事等語，並於收獲聲請人代理人提供之對照表資料後，於八十五年八月十三日覆函轉前開資料，並詢問作者。陳再明於同年十月三日以傳真回覆，並提出其核對之對照表，仍堅稱無抄襲行為，亦有前開函文三紙在卷可查，堪認被告等於收獲聲請人代理人通知有侵害著作權情事後，即不間斷地向作者查詢，作者亦一再堅稱無抄襲情事。而被告等為避免爭議，已於八十五年十月三日向各書局回收系爭書籍，亦有回收條十二紙附卷可案，均足徵被告等並無『明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者』之犯罪故意。」上開處分書認定被告不知情，主要係被告公司與作者訂有合約，作者擔保無侵害他人著作權等情事，且被告公司收到告訴人之通知後，即告知作者，作者堅稱並無抄襲行為，其後被告為避免爭議，仍向各書局回收系爭書籍，上述種種行為均足認被告並無「明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者」之犯罪故意。

㈥本條所稱「侵害著作權或製版權之物」，其中「侵害著作權」除係侵害本法第十五條至第十七條之著作人格權及侵害本法第二十二條至第二十九條之著作財產權，有無包含第八十七條各款之視為侵害著作權之情形在內？解釋上應屬肯定，否則本條規定立法用意將落空，形成著作權保護體系極大的漏洞。故非法輸入之水貨，雖非盜版物，但仍屬於侵害著作權之物，明知係未經著作財產權人同意而輸入之著作原件或其重製物，而予以散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者，仍屬構成本款視為侵害著作權，應依第九十三條第三款加以處罰。否則侵害輸入權之物進口仍可由經銷者任意販賣，不認為經銷者違法，將使輸入權立法目的盡失。查台灣南投地方法院八十四年度易字第四三一號判決謂：「按未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者，除有著作權法第八十七條之一第一項所列一至五款情形外，依著作權法第八十七條規定視為侵害著作權或製版權，是未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物，既係侵害著作權之違法物品，則嗣後明知而受讓者，自非屬著作權法第六十條所定『合法著作重製物之所有人』，該受讓者自不得出租該重製物，此觀諸著作權法第八十七條、第八十七條之一、第六十條之規定自明。被告既自承於八十二年三、四月間，向不詳姓名之人，購買上開二影碟片乙情，可知該二影碟片係侵害著作權之違法物品，被告明知而受讓，即非合法著作重製物之所有人，自不得出租。」此判決見解認為侵害輸入權之物為侵害物，無本法第六十條「第一次銷售原則」之適用，係屬十分正確之見解。姑不問輸入權之立法政策是否妥適，在訂定「輸入權」禁止著作「平行輸入」之國家，類似本法「第一次銷售原則」均係採屬地主義，僅在該國領域內有效，逾越該國管轄區域內之著作，即無第一次銷售原則之適用，惟實務上仍有相異見解，例如：台灣高等法院台中分院八十四年度上易字第四十七號判決謂：「又上開二碟影片，乃係正版帶（即水貨），此已據告訴代理人於本院審理時供承屬實，而被告乃係上開合法著作重製物之所有人，依著作權法第六十條之規定，自得出租，是被告縱有出租之行為，仍無違反同法第九十二條可言。」此判決認為違反本條第四款之水貨，仍屬於第六十條之合法著作之重製物，恐將違反第一次銷售原則因有輸入權規定而必須採屬地主義之基本法理，殊有違誤。最高法院有下列二判決可供參考：

1. 最高法院八十五年台上字第二○五二號判決謂：「按非為供輸入者個人非散布之利用，而未經著作權人同意輸入著作重製物者，視為侵害著作權，著作權法第八十七條第四款、第八十七條之一第一項第三款定有明文。上訴人稱：上開『尖頭家族』碟影片係朋友從國外寄來的（見第一審卷第三一頁反面、原審卷第五八頁），所稱如果不虛，則該碟影片係上訴人自國外輸入之著作重製物，苟其於輸入之初，即擬供為在上開其所經營之廣場內出租散布之利用，是否無侵害他人著作權之行為？並非無疑。」

2. 最高法院八十五年台上字第五五○○號判決謂：「按除錄音及電腦程式著作之重製物外，合法著作重製物之所有人，得出租該重製物，著作權法第六十條定有明文。但此一規定所能適用之範圍，以合法著作重製之所有人為限，如著作重製物所有人取得者，非合法之重製物，即無該條之適用。又未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者，除有著作權法第八十七條之一第一項所列各款情形外，視為侵害著作權：又明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者，亦視為侵害著作權，著作權法第八十七條第二、四款定有明文，而以第八十七條各款之一侵害他人之著作權為常業者，應依著作權法第九十四條之規定處罰。則未經著作財產權人同意而輸入之著作重製物，除有著作權法第八十七條之一第一項所列各款情形外，視為侵害著作權，應依法處罰，該著作重製即為侵害著作權之違法物品，如明知而受讓者，自非屬於著作權法第六十條所定之合法著作重製物之所有人。」

㈦侵害本條第八十七條之輸入權知情而散布其物者，固有本款之適用，但有本法第八十七條之一者，並不侵害本條第四款之輸入權，如進而散布，並不構成本款規定。例如台灣高等法院台中分院八十四年上易字第一二八二號判決即謂：「按合法著作重製物之所有人得出租該重製物，著作權法第六十條前段規定甚明。則該蕭瑞應既係以個人觀賞目的向香港購入該正版之碟影片，即與著作權法第八十七條之一第一項第三款之規定相符，無同法第八十七條第四款之侵害著作權可言，則被告係基於買賣關係承繼而取得該碟影片之所有權，自為合法著作重製物之所有人無疑，是其著作權法第六十條前段規定，其縱有陳列出租該碟影片亦無成立同法第九十二條之侵害他人著作財產權罪可言。原審因之為被告無罪判決核無不合。至著作權法第八十七條及八十七條之一規定乃係就『輸入』者而言，本件被告持有該碟影片既係購自蕭瑞應，其本身並無『輸入』著作重製物情形，即與該條規定無涉。」此外，本條第三款、第四款係民國八十二年四月二十四日總統方予公布，於八十二年四月二十六日生效。然民國八十二年四月二十五日（含該日）以前未經著作財產權人同意而輸入之正版品，在八十二年四月二十六日以後出租或出售，有無本款之適用？查民國八十一年六月十日修正公布著作權法第八十七條第三款原規定，意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入在該區域內重製係屬侵害著作權或製版權之物者，視為侵害著作權或製版權。此規定依內政部八十一年十一月三日台內著字第八一八六八四五號函說明中謂：「一、依據本部於本（八十一）年九月二十三日邀集各有關機關開會討論『著作權法第八十七條第三款解釋疑義』之會議決議辦理。二、著作權法第八十七條第三款規定：意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入在該區域內重製係屬侵害著作權或製版權之物者，視為侵害著作權或製版權。該款所稱『在該區域內重製係屬侵害著作權或製版權』係以系爭重製物是否為著作權人或其授權之人製造為衡量『在該區域內重製是否為侵害』之標準，若重製物係著作權人或其授權之人重製，則在該區域內重製並非侵害。綜言之，意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入非屬著作權人（或製版人）或其授權之人重製之重製物，則其輸入行為視為侵害著作權（或製版權），亦即若輸入之重製物係為著作權人（或製版人）或其授權之人重製之重製物，則該輸入行為不視為侵害著作權（或製版權）。㈠本部前開八十一年八月十二日之解釋，曾明白揭示係依據北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定（以下簡稱協定）第十四條第一項後段：『侵害物‧‧‧包括進口版本，倘該版本之進口商縱係於進口地自行製作該版本亦構成侵害著作權者。』（按：英文為An infringing copy shall‧‧‧including a copy which is imported into the territory represented by either party where, if made in such territory by the importer, would constitute an infringement of copyright），惟該段文字經美方於八十一年八月二十八日函說明以並不意謂進口商須同時被授權重製該著作，如此則著作權法第八十七條第三款之解釋，只好回歸協定第十四條第一項前段「侵害物係指侵害依國內法及本協定所規定之專屬權利之任何著作版本」之原則。㈡經查我著作權法（包括七十四年及八十一年修正公布者）並未規定輸入權之專有權利，又協定第六至第十一條亦未明定輸入權利，是以未經著作權人同意而輸入重製物並未侵害著作權人任何專有權利，亦即該輸入物並非侵害物。㈢因此著作權法第八十七條第三款所能禁止者僅為重製物在輸出國係屬未授權之重製者，舉例言之，甲國與我國無互惠關係，以在當地（甲國）重製美國著作係屬不違反我國著作權法之行為，但以在甲國重製之重製物輸入我國，又因我著作權法未保障輸入權而形成脫法行為，此一脫法之輸入行為，則以第八十七條第三款視為侵害著作權予以規範。四、本解釋係針對所有著作種類，惟據瞭解視聽著作若允許真品輸入後，將對電影產業產生重大衝擊，不過著作權法第八十七條第三款之解釋無法就特定著作種類作例外解釋，是請行政院新聞局依主管之廣播電視法相關規定規範視聽著作（如影碟錄影節目帶）之輸入發行，以利視聽著作著作權之保護。」此解釋並由法務部以八十一年十一月十三日法檢字第一七一五三號函各級檢察署（註十一）。依內政部上開函示，並未承認著作財產權人專有輸入權，亦即未經著作財產權人同意輸入正版水貨並不違法。因此，凡民國八十二年四月二十五日以前輸入之正版水貨，在民國八十二年四月二十六日以後仍有散布者，並不構成本款，即不視為侵害著作權。

㈧未經著作財產權人同意而擅自輸入之真品（如碟影片）知情而販售，固構成本款「明知侵害著作權之物而散布罪」，然而擅自輸入之上開碟影片未經授權而公開上映或公開播送者，究為違反本款規定，依第九十三條第三款規定處罰，抑或逕依第九十二條擅自以公開播送、公開上映方法侵害他人之著作財產權罪處罰？台灣基隆地方法院八十二年自字第三十四號刑事判決謂：「查著作權法第八十七條及第八十七條之一，雖於八十二年四月二十四日修正公布，自同年月二十六日生效，但該二法條主要係規範『即使是真品（即合法著作物），如未經著作財產權人同意或未具有著作權法第八十七條之一規定情形之一者，亦不能輸入。』等情，在該二法條修正公布生效之前，雖無任何限制得輸入合法著作物，但若未經合法授權，輸入後仍不得作為商業上使用或公開播送，被告明知未經合法授權作商業上使用竟仍公開播送，仍有違著作權法第九十二條之規定（註十二）。」上述判決，對於民國八十二年四月二十六日（四月二十四日總統公布，在四月二十六日正式生效）輸入權立法生效以前進口真品而公開播送，認為應依第九十二條規定處斷，此固正確，蓋在八十二年四月二十五日（含該日）以前進口之真品，依實務見解認為係合法物，加以公開播送並無違反本款問題，自不生適用第九十三條第三款問題，僅有第九十二條之違反問題。惟如輸入行為在八十二年四月二十六日以後，上述公開播送行為是否本條適用問題？本書採否定說，蓋公開播送原則上非屬散布之態樣（註十三），且本款規定，原在規定原非本法第二十二條至第二十九條之行為，因特殊情形使其「視為」侵害著作權，自不宜包含「公開播送」之行為。故如輸入行為係在八十二年四月二十六日以後，進而加以公開播送，此公開播送行為，仍應依第九十二條處罰。

㈨本法第三條第一項第十二款規定：「散布：指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」出租、出借、出售、互易行為均屬散布之一種。明知係侵害著作權之物而出售或出借、互易等，固係違反本款規定，應依第九十三條第三款規定處罰，而不依第九十二條規定處罰，固屬正確。蓋出借、出售及互易，皆非本法第二十二條至第二十九條著作財產權之權利，無第九十二條之侵害著作權問題。惟依第二十九條規定，出租權係著作財產權人之專有權利，侵害物之出租，有第九十二條之適用問題。明知侵害著作權之物而出租，究應依第九十二條抑或第九十三條第三款規定處罰，乃生問題，實務意見如下：

1. 司法院第二十二期司法業務研究會第十六則（註十四）

⑴提案人：台灣台北地方法院陳介源

⑵問題說明：

錄影帶出租店，意圖出租而陳列擅自重製他人享有著作財產權之錄影帶，未及出租，即遭查獲，應如何處斷？

⑶研究意見：

甲說：依著作權法第九十三條第三款規定處斷。

修正前著作權法第三十八條第二項有處罰意圖出租而陳列擅自重製他人著作罪之規定，現行法雖未明定，但依行政院修正草案說明中明示已將原第三十八條第二項及第三十九條第二項所定行為移列為修正後本法第八十七條第二款，故該二項刑罰規定已為現行著作權法第九十三條第三款所包括，故應適用該款處斷。

乙說：依著作權法第九十二條「以其他方法侵害他人之著作財產權」處斷。

依修正後本法規定，出租非法重製之著作物，應依第九十二條處斷，比較該條第八十七條第二款及第九十三條第三款規定，第八十七條第二款之「散布」應不包括出租，則該款「意圖散布而陳列」自亦不含「意圖出租而陳列」。故本例情形不屬第九十三條第三款之規範對象，而應適用第九十二條「以其他方法侵害他人之著作財產權」罪處斷。

⑷研討結果：採甲說。

⑸司法院刑事廳研究意見：同意研究結果。

2. 司法院第二十二期司法業務研究會第十九則（註十五）

⑴提案人：福建金門地方法院蔡孟芳

⑵問題說明：

甲於八十一年十二月間向某不詳姓名者購入他人擅自重製乙享有著作權之盜版錄影著作，並意圖出租而陳列於其經營之影視社內，尚未及出租即為警查獲，經乙提出告訴，問甲應構成何刑責？

⑶研究意見：

子說：甲應成立著作權法第九十二條之罪責。

按八十一年七月六日修正公布之著作權法第九十二條對於擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、出租或其他方法侵害他人著作財產權者定有處罰明文。甲意圖出租而陳列擅自重製乙享有著作權之錄影著作，於著作權法修正前依舊法第三十八條第二項論處，雖新法修正後並未對此侵害著作權之行為明白規定，惟「意圖出租而陳列擅自重製他人之著作」與「出租擅自重製他人之著作」均為舊著作權法第三十八條第二項所明定處罰，二者具有相同之法律性質，為貫徹新舊法律適用之一貫性，甲之此項犯行應依修正後之著作權法第九十二條論處。況修正後著作權法第八十七條第二款「明知為侵害著作權之物而意圖散布而陳列」所謂之散布應係指無償分發於不特定人（蔡墩銘著刑法特論六十七年七月版第三百七十七頁參照），此與意圖銷售、出租而陳列擅自重製他人之著作，須為有償者，尚屬有間，甲之行為應認構成著作權法第九十二條之「以其他方法侵害他人著作財產權」罪。

丑說：甲應成立著作權法第九十三條第三款之罪責。修正後之著作權法第八十七條第二款明定「明知為侵害著作權之物而意圖散布而陳列者，視為侵害著作權」，且同法第九十三條第三款就此侵害著作權之行為亦定有處罰明文，又同法第三條第一項第十二款就散布亦明定為：指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。由上述規定可知，著作權法第八十七條第二款所指之「散布」並不以無償流傳為必要，甲之意圖出租而陳列侵害他人著作權之物，與該法第八十七條第二款所指之「意圖散布而陳列」應認該當，甲之行為應論以著作權法第九十三條第三款之罪。

⑷研討結論：併第十六題討論。

依實務通說，明知為侵害物而出租，通說認為係違反第八十七條第二款，應依第九十三條第三款規定處罰。然而如出租盜版物依第九十三條第三款處罰，將有下列無法解釋之問題：

一、設若甲為錄影帶之著作財產權人，乙盜版後賣與丙出租，丙知情而出租，依第九十三條第三款規定，僅處兩年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。反之，如因錄影帶著作財產權人甲將錄影帶租給丁（並未賣給丁），丁租給戊轉租給客人，戊之出租行為因無第六十條之適用，依著作權法第九十二條規定，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。出租正版物較出租盜版物罪重，無論如何無法解釋。

二、本法第六十條規定：「合法著作重製物之所有人，得出租該重製物。但錄音及電腦程式著作之重製物，不適用之。」錄音著作及電腦程式著作不適用第六十條第一次銷售理論。因此，如電腦程式著作之著作財產權人甲將電腦程式賣到市場，乙在市面上買到一片電腦程式的磁片，乙出租給丙，如果乙買受者為合法磁片出租，適用第九十二條罪責較重，買受者為盜版的磁片適用第八十七條第三款規定，刑度較輕，豈非十分不公平？實則從法理上來看，著作權法第八十七條乃並非侵害著作權的行為將其擬制為侵害著作權。因此本來即為侵害著作權的行為，不應適用第八十七條規定。而盜版物之出租，侵害著作權法第二十九條著作財產權人專有之出租權，本來即應適用第九十二條規定，而不應適用第八十七條第二款規定。第八十七條第二款規定係適用在盜版物的出售和出借，或如買一送一之「意圖營利而交付」之情形。蓋出借和出售，均非著作權法第二十二條至第二十九條規定著作財產權人之專有權利，故不能適用第九十二條規定，僅適用第八十七條第二款之規定。

㈩明知侵害著作權之物而「出租」，固應依第九十二條規定處罰，而不適用本款規定，已如前述。另明知侵害著作權之物而出售，固應適用本款規定，惟應適用本款前段之「明知侵害著作權之物而散布」或後段「明知侵害著作權之物意圖營利而交付」？實務意見如下：

1. 司法院第二十二期司法業務研究會第十七則（註十六）

提案人：臺灣板橋地方法院彭松江

⑴問題說明：

著作權法於八十一年六月十日經修正公布後，單純明知為重製他人之著作（非常業）而銷售者，究應如何論罪？

⑵研究意見：

甲說：著作權法於八十一年六月十日經修正公布，刪除舊法第三十八條第二項有關銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有重製他人著作之規定。原舊法既將銷售與出租並列，新法第九十二條又列舉擅自出租或其他方法侵害他人之著作財產權之處罰規定，則單純明知為重製他人之著作而銷售者，解釋上即應依新法第九十二條之擅自以其他方法侵害他人之著作財產權論罪。況若採乙說則所謂意圖營利而交付者究與銷售行為不同，且銷售較出租為重，反處以較輕刑，亦失之刑罰持平。

乙說：明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付者，實與銷售行為無異，是應依新著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之規定論罪，且其處罰刑度與舊法之原有規定相當。若採甲說，依同法第九十二條擅自之公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、出租或其他方法侵害他人之著作財產權之規定，其所謂其他方法者，解釋上應參酌該公開口述等列舉規定，惟銷售行為性質上究與上開列舉規定行為不同，故應以意圖營利而交付者論罪。

⑶研討結論：

按著作權法第三條第一項第十二款規定，散布係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通者，故本題之情形應屬明知為侵害著作權之物而散布，應論以同法第九十三條第三款之罪責。甲、乙二說均非可採。

⑷司法院刑事廳研究意見：

一、銷售係意圖營利而交付之行為，雖亦屬散布之一種方式，但意圖散布不以具有營利之意圖及交付具體財物為必要，其行為態樣較為廣泛、籠統。著作權法第八十七條第二款既已明列「意圖營利而交付」為侵害著作權之行為，則銷售自應屬意圖營利而交付；況所謂意圖營利而交付，除出租外即屬銷售，而擅自出租他人之著作物，著作權法第九十二條已有處罰之明文，若銷售之行為不論以「意圖營利而交付」，則同法第九十三條第三款以意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪，將無成立之餘地。

二、應採乙說。

2. 司法院第二十二期司法業務研究會第十八則（註十七）

⑴提案人：台灣台中地方法院黃文進

⑵問題說明：

某甲於八十一年六月十日著作權法修改公布，並於同年月十二日生效後，未經著作權人授權，擅自販賣重製他人享有著作權之伴唱錄音帶予不特定人（不構成常業犯），究應如何適用新修正著作權法規定加以處罰？

⑶研究意見：

甲說：某甲擅自販賣重製他人享有著作權之伴唱錄音帶，其販賣行為與出租行為相類似，自屬著作權法第九十二條規定所謂以其他方法侵害他人之著作財產權，自應依著作權法第九十二條規定加以處罰。

乙說：某甲擅自販售重製他人享有著作權之伴唱錄音帶，應該當著作權法第八十七條第二款規定所謂明知為侵害著作權之物而散布之行為，應依同法第九十三條第三款規定加以處罰。

丙說：某甲上開販賣重製他人享有著作權之伴唱錄音帶行為，應同時該當著作權法第八十七條第二款之規定，而依同法第九十三條第三款規定加以處罰及另犯同法第九十二條之規定，其二者間具有法條競合關係，應擇一適用較重之法律規定，即適用著作權法第九十二條規定加以處罰，而排除同法第九十三條第三款規定之適用。

⑷研討結果：併第十七題討論。

3. 台灣高等法院台中分院八十四年上訴字第五二七號判決謂：「被告如事實欄所載以擺攤販賣錄音帶謀生，且其為警查獲之侵害告訴人等著作權之錄音帶多達一百八十捲，足見其係以販賣該等侵害告訴人等著作權之錄音帶為常業，核其所為，係犯著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之罪。」

4. 台灣高等法院台中分院八十四年上易字第六四八號判決謂：「核被告所為，係違反著作權法第八十七條第二款之規定，應依同法第九十三條第三款之規定論處。原審經審酌被告明知為侵害著作權之物竟加以散布（販賣），惡性非輕，惟其表明願賠償二十萬元，因告訴人不同意而未能達成和解，並其品行、犯罪所生危害及犯罪後態度等各情狀，引用著作權法第九十三條第三款、第九十八條、刑法第十一條前段、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判處被告有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，扣案擅自重製之『侏羅紀公園』錄影帶二捲沒收，認事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽。」

5. 最高法院八十三年台上字第三二九四號判決謂：「著作權法第九十三條第三款：以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）十萬元以罰金之規定，係由舊著作權法第三十八條第二項、第三十九條第二項合併修正移列，又依現行著作權法第八十七條第二款係將散布，意圖散布而陳列或持有與意圖營利而交付，三種視為侵害著作權或製版權之態樣並列，舊著作權法第三十八條第二項、第三十九條第二項亦係就銷售、出租、意圖銷售、出租而陳列、持有與意圖營利而交付並列，足見意圖營利而交付侵害著作物罪，須有交付侵害著作物始克當之。本件原判決對於上訴人是否確有意圖營利而交付神采製作有限公司享有著作權之﹃黃乙玲專輯出去走走﹄非法重製錄音帶或係僅屬意圖銷售而陳列，均未詳細調查，在事實欄明白記載，依前開說明，自不足為適用法律之根據。」

上述實務見解，司法院第二十二期司法業務研究會及台灣高等法院台中分院八十四年上訴字第五二七號判決認為明知侵害著作權之物而銷售，應適用第八十七條第二款後段，係「明知侵害著作權之物意圖營利而交付」。惟台灣高等法院台中分院八十四年上易字第六四八號卻認為明知侵害著作權之物而銷售，應適用第八十七條第二款前段，係「明知侵害著作權之物而散布」。而最高法院八十三年台上字第三二九號判決，則否認意圖銷售而陳列，係屬「意圖營利而交付」，對於明知侵害著作權之物而銷售之行為，是否即屬「意圖營利」而交付之行為，抑或「明知侵害著作權之物而散布」，則未表示意見。本書認為，民國七十四年舊著作權法第三十八條第二項規定：「銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有前項著作者，處二年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。意圖營利而交付前項著作者亦同。」第三十九條第二項規定：「銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有前項著作者，處一年以下有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。意圖營利而交付前項著作者亦同。」其中「意圖營利而交付」字樣，係立法院二讀時所加，其立法用意係為促銷某一產品而贈送盜版品而設（註十八）。而非如司法院第二十二期司法業務研究會結論所述，如銷售行為不論以「意圖營利而交付」，則「意圖營利而交付」將無適用之餘地。故明知為侵害著作權之物而銷售，應論以八十七條第二款前段「明知侵害著作權之物而散布」，而為促銷某商品而贈送侵害物，則論以八十七條第二款後段「意圖營利而交付」，此方符合立法原意。

(十一)實務上常發生定作人甲委託乙重製某一著作（例如出版社委託印刷廠印書或唱片公司委託錄音室錄音及混音），其後甲未履行承攬報酬，乙乃將完成之工作物（重製物）賣與第三人以扺償承攬報酬，此時乙之重製行為為合法，而出售行為是否構成本款之行為，應依第九十三條第三款規定處罰？司法院第二十二期司法業務研究會有下列法律問題（註十九）：

1. 提案人：台灣桃園地方法院趙文卿

2. 問題說明：

甲將其享有著作權之美術著作交付乙，委請乙印製布料，乙印成後，甲僅受領一部份，其餘布匹甲以瑕疵為由拒絕受領，乙即以存證信函向甲表示十日內不為受領，將予銷售第三人。逾十日甲未為任何回覆，乙乃將布匹出售第三人，乙之行為是否應負著作權法之刑責？

3. 研究意見：

甲說：乙重製甲之著作，乃經甲之合法授權，且布料所有權屬於乙，故印製之布匹係「真品」，並未侵害甲之著作權，無刑責可言。

乙說：乙雖有權重製甲之美術著作於布匹上，惟仍未取得甲之著作權，尚無銷售該印有甲美術著作布匹之權利，其行為該當於舊著作權法第三十九條第一項以仿製以外之方法侵害他人之著作權及新法第九十二條擅自以其他方法侵害他人之著作權。

4. 研討結果：採甲說

5. 司法院刑事廳研究意見：

乙就布料雖有所有權及處分權，惟布料上印製之美術圖案則屬甲之著作，對該著作物而言，乙並未取得銷售之權利，其明知係甲之著作仍予銷售，與單純銷售自己所有之布料情形有別。又銷售係意圖營利而交付之行為，依著作權法第八十七條第二款規定，視為侵害著作權，應按同法第九十三條第三款處罰。

本書認為應採甲說。上述司法院刑事廳研究意見認為乙未取得銷售之權利，故乙之行為符合本款之規定，實有誤會。蓋「銷售」並非著作財產權人之專有權（參見本法第二十二條至第二十九條），而重製行為為合法行為，上開重製物即非「侵害著作權之物」，因而無本款之適用。

C. 輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者（第三款）

㈠本款及第四款均間接承認著作財產權人有「輸入權」。按本法第二十二條至第二十九條規定著作財產權人之專有權利，包括重製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開展示權、改作權、編輯權及出租權等，而未規定散布權或輸入權。輸入他人之著作，如同買進他人著作一般。單純買進他人著作，不問買進者為合法著作或違法著作，均非侵害他人著作權之行為。蓋應處罰之行為，為明知盜版品而賣出、出借、互易等散布行為，或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付之行為。然而伯恩公司第十六條規定：「⑴侵害著作人權利之製作物，在該著作物享有合法保護之同盟國家內，應加以扣押。⑵前項之規定，於來自該著作物不受保護或已停止受保護之國家作成之複製物，亦適用之。⑶扣押之發生，依各同盟國之法令定之。」台美協定第十四條規定：「㈠受本協定保護之著作，其侵害物，在該著作享有合法保護之締約任一方領域內，應予扣押。侵害物係指侵害依國內法及本協定所規定之專屬權利之任何著作版本；包括進口版本，倘該版本之進口商縱係於進口地自行製作該版本亦構成侵害著作權者。㈠扣押應依締約各該方領域內法令為之。」非法著作之輸入，應予禁止，視為侵害著作權之行為，此乃本款所由而設。

㈡依本款規定，凡輸入未經著作權人授權重製之重製物，即有本款之適用。故設若甲為著作財產權人，其國籍為Ａ國，甲之著作在我國受保護，國內乙自Ｂ國輸入丙擅自重製之著作，乙違反本款規定，應依第九十三條第三款予以處罰。縱然Ｂ國與Ａ國或Ｂ國與我國均無著作權互惠關係，其適用本款規定，亦不受影響。唯若Ａ國與我國無著作權之互惠關係，甲之著作權在我國不受保護，則不問Ｂ國與我國是否有互惠，乙之輸入行為無本款之適用，蓋甲在我國既無著作財產權，自無輸入權可言。

㈢本款規定僅係輸入未經著作財產權人授權重製之重製物，而不及未經著作財產權人授權改作之改作物或未經著作財產權人授權編輯之編輯物。故未經著作財產權人授權改作或編輯之改作物或編輯物加以輸入，應適用本條第四款規定，而不適用本款規定。例如甲為某語文著作之著作財產權人，甲為Ａ國人，Ａ國與Ｂ國無著作權之互惠關係，Ｂ國乙在Ｂ國將甲之英文著作翻成中文，自屬合法。惟如丙將乙翻譯之中文輸入我國，如Ａ國與我國有著作權之互惠關係，則丙違反本條第四款規定，應依第九十三條第三款規定處罰。

㈣本款規定「未經著作財產權人授權重製之重製物」，解釋上以該重製物依「本法規定」有授權之必要，方須授權。苟依本法規定保護期間屆滿，輸入其重製物，自屬法之所許。惟設若甲為Ａ國著作財產權人，Ａ國依本法第四條第二款規定受本法保護，而Ｂ國之著作財產權保護期間僅終身加死亡後三十年，乙在甲死亡後三十一年在Ｂ國重製甲之著作，在Ｂ國固屬合法，惟如丙自Ｂ國進口乙重製之著作，則丙仍構成本款規定，視為侵害甲之著作財產權，而不問Ａ國之著作財產權保護期間如何。蓋甲既然依本法第四條受保護，其保護期間範圍依第四條之規定，應依本法判斷，而不依Ａ國或Ｂ國之法律判斷（註二十）。

D. 未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者（本條第四款）

㈠本款與前款規定相同，均係民國八十二年四月二十四日所修訂公布，在民國八十二年四月二十六日生效，故民國八十二年四月二十五日以前之行為，無本款及前款之適用。

㈡依民國八十一年六月十二日修正公布之著作權法第八十七條第三款規定：「意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入在該區域內重製係屬侵害著作權或製版權之物者」，視為侵害著作權或製版權，此規定實務上通說解為並非輸入權之規定，輸入真品並無違法。

實務見解如下：

1. 台灣基隆地方法院八十二年自字第三十四號判決謂（註二十一）：

「惟本著作權法第八十七條及第八十七條之一，雖於八十二年四月二十四日修正公布，自同年月二十六日生效，但該二法條主要係規範『即使是真品（即合法著作物），如未經著作財產權人同意或未具有著作權法第八十七條之一規定情形之一者，亦不能輸入。』等情，在該二法條修正公布生效之前，雖無任何限制得輸入合法著作物，但若未經合法授權，輸入後仍不得作為商業上使用或公開播送，被告明知未經合法授權作商業上使用竟仍公開播送，仍有違著作權法第九十二條之規定。」

2. 內政部八十一年十一月三日台內著字第八一八六八四五號函謂：「二、著作權法第八十七條第三款規定：意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入在該區域內重製係屬侵害著作權或製版權之物者，視為侵害著作權或製版權。該款所稱『在該區域內重製係屬侵害著作權或製版權』係以系爭重製物是否為著作權人或其授權之人製造為衡量『在該區域內重製是否受侵害』之標準，若重製物係著作權人或其授權之人重製，則在該區域內重製並非侵害。綜言之，意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入非屬著作權人（或製版人）或其授權之人重製之重製物，則其輸入行為視為侵害著作權（或製版權），亦即若輸入之重製物係為著作權人（或製版人）或其授權之人重製之重製物，則該輸入行為不視為侵害著作權（或製版權）。三、右揭變更解釋之理由為：㈠本部前開八十一年八月十二日之解釋，曾明白揭示係依據北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定（以下簡稱協定）第十四條第一項後段：『侵害物‧‧‧包括進口版本，倘該版本之進口商縱係於進口地自行製作該版本亦構成侵害著作權者。』（按：英文為An infringing copy shall...including a copy which is imported into the territory represented by either party where, if made in such territory by the importer, would constitute an infringement of copyright），惟該段文字經美方於八十一年八月二十八日函說明以並不意謂進口商須同時被授權重製該著作，如此則著作權法第八十七條第三款之解釋，只好回歸協定第十四條第一項前段『侵害物係指侵害依國內法及本協定所規定之專屬權利之任何著作版本』之原則。㈡經查我著作權法（包括七十四年及八十一年修正公布者）並未規定輸入權之專有權利，又協定第六至第十一條亦未明定輸入權利，是以未經著作權人同意而輸入重製物並未侵害著作權人任何專有權利，亦即該輸入物並非侵害物。㈢因此著作權法第八十七條第三款所能禁止者僅為重製物在輸出國係屬未授權之重製者，舉例言之，甲國與我國無互惠關係，是以在當地（甲國）重製美國著作係屬不違反我國著作權法之行為，但以在甲國重製之重製物輸入我國，又因我著作權法未保障輸入權而形成脫法行為，此一脫法之輸入行為則以第八十七條第三款視為侵害著作權予以規範。」

㈢依本款規定，凡未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物，均視為侵害著作財產權。因此，輸入未經著作財產權人授權編輯或改作之編輯物或改作物，因為此一編輯物或改作物亦有反複製作而形成重製物，故亦有本款適用。此外，未經著作財產權人同意而輸入合法正版之著作原件或重製物，適用本款視為侵害著作權。故美國ＬＤ著作財產權人Ａ將其產品在美國銷售，Ｂ為美國零售商，台灣Ｃ自Ｂ進口美國正版ＬＤ，不問Ａ在台灣有無總代理，Ｃ均構成本款規定。Ａ均有權主張Ｃ侵害其輸入權。故本款規定不僅禁止平行輸入而已，更進一步承認Ａ有專有輸入權，即在Ａ於台灣未有總代理之情形下，Ａ仍得禁止Ｃ輸入（註二十三）。

㈣本款規定之「輸入」，以國與國間之輸入型態為典型，惟有無包含大陸地區人民著作自大陸地區進入台灣地區在內？實務採肯定說。法務部八十二年六月十四日法(82)律字第一一八二八號函謂：「‧‧‧二、關於大陸地區人民著作自大陸地區進入台灣地區，是否屬於著作權法第八十七條第四款（以下簡稱本款）所稱之『輸入』，本部認為宜採肯定之見解，其理由如左：㈠本款係為執行中、美雙方於七十八年七月十三日草簽之『北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定』，而賦予著作財產權人專屬輸入權之規定（參見八十二年四月廿一日立法院內政委員會第二屆第一會期第一次會議紀錄，貴部吳部長就『著作權法部分條文修正草案』之說明，載立法院公報第八十二卷第二十六期第五六五頁、第五六六頁）；按諸上開協定第十四條第一項及第一條第二項規定，解釋上本款所稱『輸入』之區域似應限於『中華民國管轄區域』，本案自不宜作不同解釋。㈡本款規定既係為賦予著作財產權人之專屬輸入權而設，而台灣地區與大陸地區又分屬不同之關稅領域（參見『台灣地區與大陸地區人民關係條例第四十條規定』），且懲治走私條例第十二條亦規定自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口論處，則本款所稱之『輸入』，解釋上似宜包括大陸地區之著作原件或其重製物進入台灣地區之情形在內，始符合其保障著作財產權人專屬輸入之意旨；此與大陸地區人民之著作應以本國人受我著作權法之保護一事，兩者並無衝突（註二十四）。」本書從之。

Ｅ. 明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者（本條第五款）

㈠本法第二十二條至第二十九條並未規定著作財產權人專有使用權。依民法第七六五條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」使用權係所有權之權能，而非著作財產權之權能。故如甲為著作財產權人，乙盜版甲之著作而售與丙，丙知情售與丁，丁知情買入而使用，僅乙丙違法，丁並未違法。惟如丁購買盜版電腦程式著作，明知其為盜版之電腦程式而仍作直接營利使用，例如丁購買盜版紫微斗數算命程式而公開在百貨公司為人算命牟利，或丁為會計師購買盜版作帳軟體而作帳圖利，其惡性非輕，依本款視為侵害著作權。

㈡本款規定係民國八十一年本法修正時所新增，在舊法時期因無本款規定，知情買入盜版電腦程式為人算命牟利，應不侵害電腦程式著作財產權人之著作財產權。法務部司法官訓練所司法實務研究會第二十五期座談「保護智慧財產權法律問題」，其中第十三題如下（註二十五）：

1. 提案人：台灣台北地方法院檢察處檢察官徐玉蘭

2. 法律問題：

某甲向不詳姓名之人購得磁碟片，該磁碟片上錄有他人擅自重製某乙有著作權之命理算命電腦程式，以該電腦程式為人算命某甲該當何罪？

3. 提案人研究意見：

甲說：某甲之行為既非擅自重製、仿製，又無侵害著作權法第四條第二項著作權法之其他權能，且其行為亦非與仿製相類似之行為，自不為罪。

乙說：按著作權包含著作財產權及著作人格權，所謂著作財產權，乃以著作之財產上利益（經濟利用利益）為標的之權利，亦即在著作上，就其經濟方面得為利用、收益、處分之絕對排他權，德國著作權法將著作財產權總稱為著作利用（用益）權，某甲之行為既係未經某乙之同意，非法利用某乙所著作之電腦程式，雖我國著作權法未規定著作之利用權，此僅係立法上之疏漏（按著作權法第四條第二項所規定之權能，只不過有特殊名稱罷了，另七十二年九月一日行政院送立法院審議之本法修正草案第四條第二項原有規定使用（即利用）權，但立法院審議時加上出租時，誤將使用刪除），某乙仍應論以第三十九條第二項之以其他方法侵害他人之著作權罪。

初步結論：採乙說。

4. 研究結論：

某甲使用他人有著作權之電腦程式，將使用程式結果口述於前來算命之顧客，似已侵害著作權人之公開口述權，依著作權法第卅九條第一項以其他方法侵害著作權罰之。

5. 法務部檢察司研究意見：

倘若某乙對電腦程式所表達之內容（即命理算命），享有著作權，且某甲所為已達公開口述之程度（著作權法第三條第二十八款參照），則某甲成立同法第三十九條第一項（以其他方法侵害他人之著作權）之罪。倘若某乙僅對電腦程式享有著作權，則應視著作權法對電腦程式保障之範圍如何而定。

上述研究會依民國七十四年舊法應以甲說為當。研究結論及法務部檢察司研究意見認為侵害公開口述權，似將電腦程式著作與資料庫觀念相混淆。對客戶電腦算命，其講解者將不致於講解到電腦程式之內容，僅表達執行程式之結果，並未侵害電腦程式著作財產權人之公開口述權。此就民國七十四年之舊著作權法及本法解釋，並無不同，民國八十一年舊法有鑑於民國七十四年舊法於此情形未保護，乃於本款加以規範，使此種行為視為侵害著作權，依第九十三條第三款之規定加以處斷而已。如若上述研討會研究結論為正確，電腦算命係侵害電腦程式著作之公開口述權，則不僅以盜版之電腦程式著作為人算命為侵害公開口述權，以合法之電腦程式著作為人算命亦侵害公開口述權，本款並無訂定必要。

㈢本款之「明知」與第二款同，係指直接故意而言，間接故意或過失而對盜版之電腦程式著作作直接營利使用，不包含在內。又本款之「侵害電腦程式著作財產權之重製物」，有無包含本條第四款之「未經著作財產權人同意而輸入之正版著作原件或其重製物」（俗稱「水貨」）在內？由日本著作權法第一一三條第二項之立法意旨及本款之立法係仿自日本著作權法之立法原意觀之，解釋上宜採肯定說。又本款之「直接營利」，係在排斥間接營利。所謂「間接營利」，例如計程車司機使用計程車計算錶、公司的會計出納使用電子計算機、股票市場使用電腦行情板等均是（註二十六）。將盜版光碟片用於系統測試及新知之吸收，不包含在內。台灣高等法院花蓮分院八十六年上易字第六○六號判決謂：「按明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者，為侵害著作權；又以著作權法第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者，應依著作權法第九十三條之規定予以處罰，著作權法第八十七條第五款及第九十三條固分別定有明文。惟著作權法第八十七條第五款所謂『作為直接營利之使用』自係指有別於『作為間接營利使用』者而言，亦即不但須有以該侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營利使用之意圖及作為營利使用之事實，且須行為人係以該侵害電腦程式著作財產權重製本身之直接利用，即可達成營利之目的者而言，例如以電腦算命之盜版軟體直接作為營利算命之使用者是。如僅有單純使用盜版軟體之行為，例如會計使用盜版之計算軟體而為之計算或建築師以盜版繪圖軟體用之於繪圖，縱其使用有助於其營業事項之實行，因而間接獲有相當之助益，亦非此之所謂『作為直接營利之使用』。是被告金益明盜版光碟片用之於系統測試及新知之吸收，尚難謂之為『作為直接營利之使用』固無疑義。」

㈣民國八十三年一月，美商微軟公司、蓮花開發公司及歐特克公司曾連袂告我國兩家建築師事務所使用盜版軟體作建築繪圖，依本款規定視為侵害著作權。被告抗辯建築師使用電腦程式著作，縱該著作係盜版，亦不適用本款規定，理由如下：1.依建築師法第十六條之規定為：「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務。並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」被告既為建築師，則其對於前揭建築師法第十六條所定之多項業務均具有相當之專業知識，亦即開業建築師與執業律師同，其主要之收入均係來自於本身所具有之專業知識，而非直接靠使用電腦軟體獲得收入。

2. 目前台灣之公司行號、事務所等絕大多數或多或少都會運用到電腦，其電腦化、自動化的原因，除了順應潮流之外，最主要的還是為了提昇工作之品質及效率。建築師對於"AUTOCAD"軟體之使用，其實目的亦在於使製圖之時間及精確度比傳統的手工繪圖來得更快速、更準確，亦即該軟體之作用即如同傳統的平行尺、三角板及圓規，僅由於現代科技日進，電腦被普遍使用後，該軟體成為比平行尺、三角板及圓規等，更容易協助建築師完成製圖部分之工作而已。

3. 況被告在接受委任人委託之後，必先進行基地勘測、資料收集、相關法規之研究，再著手以手工規畫草圖，經辦理地質鑽探、申請建築線，把整個設計圖定案後，方才使用系爭"AUTOCAD"軟體，將已先由被告以手工繪製完成之設計圖，更精準地印製出來，而且，系爭軟體印製出來的圖，多半仍須再經被告加以人工修正，始能使用。由此可見，系爭軟體只是輔助被告繪圖之工具，其功能如同圓規、平行尺及三角板等，被告所繪製出來的圖，基本上，係來自其建築上之專業知識。

4. 又被告之工作並非僅在繪製建築圖，亦即在圖繪製完畢後，仍須進行編製預算、計算數量、訂製施工說明書、代辦申請建照、協辦工程招標及工程訂約，以至於現場施工監造、工程驗收、直到整個建築物完成，辦理使用執照，始能稱完成委任人所委託之工作，是以，委任人要求的工作成果，係一棟完好之建築物。依此，被告至多僅為「間接營利使用」，而並未將系爭軟體作為「直接營利使用」。

基上理由，台灣台北地方法院檢察署以八十三年偵字第四○九七、五○六八、八七七四號不起訴處分書，認為被告等使用電腦程式與本法第八十七條第五款規定「直接營利」之要件有間（註二十七）。由於本款限制於「直接營利使用」，與日本著作權法第一一三條規定不以「直接營利」為要件不同，故本條「直接營利」之要件，在解釋上頗為嚴格（註二十八）。

註一：參見拙文：著作權法第二十六條第一項第三款規定之研究，原載法務通訊一二○七期，七十四年三月二十九日，蒐錄於拙著：著作權法研究，一一三至一二○頁。

註二：拙著：著作權法修正條文相對草案，一六二至一六三頁。參見法務部司法官訓練所司法實務研究會第二十五期座談第十五號（法務部公報第七十期）：

一、案號：第十五號

二、類別：著作權法

三、提案人：台灣台北地方法院檢察處檢察官徐玉蘭

四、法律問題：

出版人某甲出版著作權人某乙之著作，依出版契約書價定為新台幣二百元一本，某甲未依約定辦理，將書價提高為五百元，致某乙之書幾無銷路而損害某乙之利益，某甲該當何罪？

五、提案人研究意見：

甲說：著作權法第二十八條第一項第七款規定：「出版人出版著作權人之著作，未依約定辦理致損害著作權人之利益者，視為侵害著作權。」，某乙應論以其他方法侵害他人之著作權罪。

乙說：某乙之行為雖視為侵害著作權，惟依司法院七十三年七月七日廳刑一字第六○三號函釋其他方法僅係與仿製相類似之方法，某乙之行為顯非與仿製相類似，應不為罪。

丙說：某乙之行為雖視為侵害著作權，惟某乙之行為究為民事違約行為，應與刑責無涉，應不為罪。

初步結論：擬甲說。

六、研究結論：採丙說。

七、法務部檢察司研究意見：同意研究結論。

註三：參見民國八十一年舊法本條民國八十一年修正原行政院草案說明。

註四：參見立法院公報第八十二卷第二十四期，五十五頁。

註五：可參見下列拙文：

一、台美著作權協定與平行輸入問題（八十二年四月十二日自立晚報二十版）。

二、著作權法修正的若干問題（八十二年四月二十六日自立晚報二十版）。

三、著作權法修正的若干問題（八十二年五月十七日自立晚報二十版）。

四、著作權法修正的若干問題（八十二年六月七日自立晚報二十版）。

五、貿易報復問題的省思（八十二年四月十七日聯合晚報二版）。

六、知識衰退，經濟就要衰退─評立法院審議著作權法及協定（八十二年四月二十二日工商時報二版）。

七、談立法院通過著作權法修正及協定保留條款（八十四年四月二十三日自立晚報三版）。

八、知識戒嚴下的對策（八十二年四月二十六日中國時報三十版）。

以上文章均蒐錄於拙著：著作權法漫談㈢中。

註六：加戶守行：著作權法逐條講義（改訂新版），第五六五至五六六頁。

註六之一：內政部八十二年十月二十一日台內著字第八二二六三八八號函：「所詢翻版書，經於八十二年十月一日電洽承告係指『盜版書』，依八十一年六月十日公布施行之著作權法第八十七條第二款規定：『明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。』視為侵害著作權或製版權。按盜版書係屬上開侵害著作權或製版權之物，是以圖書館典藏之翻版書（含中西書），如係明知其為盜版書者，依上述規定即不應陳列於圖書館流通架上。」內政部八十二年六月十六日台內著字第八二一二五六二號函亦同此旨。

註七：刑法第二一三條規定：「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」最高法院四十六年台上字第三七七號判例：「刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。」

註八：拙編：著作權裁判彙編㈠，五五八至五六二頁。

註九：拙編：前揭書，五七四至五七八頁。

註十：拙編：前揭書，五五三至五五六頁。

註十一：拙編，前揭書，六三一至六三四頁。

註十二：拙編，前揭書，五八七頁。

註十三：伯恩公約第三條第三項規定：「所謂『已發行之著作物』，謂不問複製物之作成方法，得著作人同意而刊行著作物，且該著作物依其性質，提供滿足公眾合理要求之數量的複製物者。演劇用或樂劇用著作物或電影著作物之上演、音樂著作之演奏、文學著作物之朗讀、文學或藝術著作之傳達或廣播、藝術著作物之展示及建築著作物之建造等，均不成立發行。」台美協定第三條第二項規定：「所謂『己發行之著作』，係指不論複製之方式為何，經獲得著作權人之同意而發行之著作，且發行之版本數量依該著作之性質，須已滿足公眾之合理需求。但戲劇、樂劇著作或電影著作之上演、音樂著作之演奏、文學著作之公開朗讀、文學或美術著作之有線傳播或廣播、美術著作之展示等，均不構成發行。」足見公開上映及廣播並非散布之態樣。另台灣高等法院花蓮分院六十五年三月司法座談會謂：「某甲放映春宮電影，在未放映前即被查獲，某甲是否構成刑法第二百三十五條第二項『意圖散布而持有春宮影片‧‧‧』之罪？研究結果：放映春宮影片係屬刑法第二百三十五條第一項『以他法供人觀賞』之罪，而與散布猥褻之圖畫或其他物品者不同，該條第二項既未設有『意圖以他法供人觀覽而持有‧‧‧』之規定，自不能因其持有春官影片即構成該條項意圖散布而持有之罪。」亦可參考。

註十四：拙編：著作權法裁判彙編㈠，六二三至六二四頁。

註十五：拙編：前揭書，一八七至一八八頁。

註十六：拙編：前揭書，六二四至六二七頁。

註十七：拙編，前揭書，六二八至六二九頁。

註十八：民國七十四年六月十八日立法委員林鈺祥在立法院審議著作權法修正草案時謂：「主席、各位同仁。對違反規定之重製物，除銷售行為外對出租重製物之行為，本席也贊成將其納入第二項處罰規定中，同時，我們還要考慮一個問題，即是目前有商人為促銷某一產品而將一些重製品免費贈送給顧客，如有促銷彩色電視機者免費贈送顧客重製之錄影帶，其目的在營利。對此種行為，亦應將其納入處罰規定中，國外亦不乏立法例，基於上述理由，本席提議第三十八條第二項應修正為：『銷售出租或意圖銷售出租而陳列、持有前項著作者，處二年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金，意圖營利而交付前項著作者亦同。』以上修正意見是否有當，請各位同仁指教。」主席：「第三十八條，林委員提議將第二項修正為：『銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有前項著作者，處二年以下有期徒刑、得併科二萬元以下罰金，意圖營利而交付前項著作者亦同。』；第一項則照審查會條文，請問院會有無異議？（無）無異議，第三十八條修正通過。」另在第三九條逐條討論時，林鈺祥謂：「主席、各位同仁。本條第二項本席提議亦比照前條第二項於條文後增訂：『意圖營利而交付前項著作者亦同。』」主席：「第三十九條，依吳委員、林委員的意見將第二項修正為：『銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有前項著作者，處一年以下有期徒刑，得併科一萬元以下罰金；意圖營利而交付前項著作者亦同。』第一項則照審查會條文，請問院會有無異議？（無）無異議，第三十九條修正通過。」參見立法院秘書處編印：著作權法案（七十四年九月初版），二五六至二五七頁。

註十九：拙編：著作權法裁判彙編㈠，六二一至六二二頁。

註二十：伯恩公約第五條第一項規定：「依本公約保護之著作物的著作人作人，在著作物之本國以外之同盟國內，享有法令現在所賦與或將來所可能賦與其國民之權利，以及本公約特別所賦與之權利。」第二項規定：「第一項權利之享有及行使，無須履行任何方式；其享有及行使，獨立於著作物之本國而受保護。因此，除本公約規定外，著作人權利保護之範圍及救濟之方法，專依被要求保護之同盟國法令的規定。」台美協定第四條第一項規定：「（一）依本協定受保護之文學及藝術著作之著作人及其他著作權人享有本協定各該方領域內法令現在所賦予或將來可能賦予受保護人之權利，俾符合本協定及各領域法律之規定。」第二項規定：「此等權利之享有與行使，無須履行任何形式要件，該享有與行使且與該等著作產生之領域內所已獲之保護無關。賦予受保護人權利保護範圍及救濟方法，應符合本協定之規定，並遵照提供保護之一方領域內法律之規定。」國際著作權保護有「國民待遇原則」及「獨立原則」。

註廿一：拙編：著作權法裁判彙編㈠，五八七至五九○頁。

註廿二：拙編：前揭書，六三一至六三四頁。

註廿三：詳下列拙文：

一、貿易報復問題的省思，八十二年四月十七日聯合晚報二版。

二、知識衰退，經濟就要衰退︱評立法院審議著作權法及協定，八十二年四月二十二日工商時報二版。

三、談立法院通過著作權法修正及協定保留條款，八十二年四月二十三日自立晚報三版。

四、知識戒嚴下的對策，八十二年四月二十六日，中國時報三十版。

五、三○一報復化解了嗎？八十二年五月三日聯合晚報二版。

註廿四：拙編：著作權法裁判彙編㈠，八三七至八三八頁。

註廿五：參見法務部公報第七十期。

註廿六：參見立法院秘書處編：著作權法修正案（上冊），二四○至二四一頁。

註廿七：另詳拙文：「建築師與電腦軟體的使用問題」一文，原載八十三年五月中華民國建築師公會聯合會雜誌第二三三期，本文蒐錄於拙著：著作權法漫談，一八一至八八頁。

註廿八：法務部代表方萬富參事在立法院解釋本款時謂：「主席、諸位委員。政府官員代表，有關第八十七條第四款所謂直接營利之使用，可分幾點來敘述：所謂直接營利之使用，如直接對立間接，明視對立漠視，積極對立消極，本條使用直接之規定意涵著即把間接排除。另在法律用語上，原則法是解釋從寬，例外法則解釋從嚴，有關本條，上次王主任委員說明得很清楚，原則上對於著作物之使用者是不處罰的，而本條是對於營利之使用者加以處罰，是一特例規定，所以，我們在解釋時必須給予更多嚴格的限制，限制在營利之使用上，以免於解釋時膨脹得很大，也對間接營利之使用也予以處罰，故本款維持較好。」參見立法院秘書處編：著作權法修正案（上冊），二八九頁。上述所稱第八十七條第四款，即現行法之第八十七條第五款。蓋民國八十二年四月著作權法修正時，將原第八十七條第四款規定，移至第五款。

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(三)，頁23~73，五南圖書出版公司，1996年12月初版、1999年6月二版。）