（本文原載八十一年五月四日自立晚報二十版）

今年的中美貿易諮商，政府很擔心會受到美國貿易法三○一條的報復，因此在四月中旬擬定了一份「保護智慧財產權行動計劃」，看是否能夠影響美方改變態度。這份計畫一共分五方面：一、健全法令架構；二、加強行政措施；三、司法檢警配合措施；四、教育宣導措施；五、其他輔導措施。

這份行動計劃多管齊下，可說十分詳盡，不過卻有若干值得商榷的地方。其中最有爭議的是，這份計劃中，要求儘速完成「工業設計法」的草擬作業。問題在我國現行的智慧財產權法令中，有無需要新擬定「工業設計法」？「工業設計法」在我國法令體系中將扮演何種角色？有無立法空間？

早在幾年前，就有人提到我國要有工業設計法。在今年的全國經濟會議會前會議中，又有人主張訂定工業設計法，恰好全國經濟會議我被推舉為智慧財產權組學者專家的代表，這個議案在我建議下取消了，沒想到這次保護智慧財產權行動計劃，再次出現這樣的議案。

為什麼有人主張要訂定「工業設計法」？主要是因為目前有若干工業設計很難取得新式樣專利權，又不受著作權法保護，形成一個無保護狀態的地帶，因此有人認為要有一個獨立的「工業設計法」。

依關於文學及藝術著作保護的伯恩公約（Berne Convention）一九七一年巴黎修正條款第七條規定：「應用美術著作、新式樣及新型的法律適用範圍，以及此著作物、新式樣與新型保護之條件，依本公約第七條第四項規定，由同盟國之法令定之。在本國僅作為新式樣與新型加以保護之著作物，在其他同盟國僅享有該國對新式樣與新型的特別保護之權利。但該他國無此特別保護之規定者，該著作物以美術著作保護之。」由此可見，世界各國對於涉及到與工業有關美術產品，保護的法令相當分歧。伯恩公約中各種著作類別，大概在這個部分保護的法令最不一致，因此並不是那一個國家有工業設計法，我們就當然可以仿效，還要探討我國相關法令的繼受來源及其體系地位。

我國現行著作權法第三條第一項第十一款規定，所謂美術著作，即指「著作人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、建築圖、雕塑、書法或其他具有美感的著作。但有標示作用，或涉及本體形貌以外意義，或係表達物體結構、實用物品形狀、文字字體、色彩及布局、構想、觀念之設計不屬之。」上述但書的規定，國內可能沒有一個人真正看得懂它在規定什麼？不過實務界比較一致的意見是認為沒有保護到美術工藝品及應用美術。

另外，在著作權法第三條第一項第二十三條規定：「重製權：指不變更著作形態而再現其內容之權。如為圖形著作，就平面或立體轉變成立體或平面者，視同重製。」又第二十八條第一項第七款規定，「就他人平面或立體圖形仿製、重製為立體或平面著作者」，未經著作權人同意或授權，視為侵害著作權。上述規定，實務界通說認為由平面圖形著作製作成立體實物，構成著作權侵害。但由平面美術著作製作成立體實物，則不侵害著作權，採這樣見解的，例如台灣高等法院七十九年度上易字第四二五六號、八十年度上易字第七八○號及二五三六號刑事判決。因此，美術著作受保護的程度，十分有限。

不過，在立法院審議的著作權法修正草案，已經修改現行法美術著作的定義，使「美術工藝品」也受著作權法保護，並刪除上述現行法第三條第一項第二十三款及第二十八條第一項第七款的規定，而使我國美術著作保護的範圍相當於日本著作權法，而日本的「意匠法」又相當於我國專利法的新式樣專利，日本並沒有意匠法之外獨立的工業設計法，因此如果我國貿然訂定工業設計法，未來糾紛可能層出不窮。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談（二），頁145~147，著者自版，1993年4月。）