（本文原載七十八年二月二十四日自立早報十六版）

最近報載，美製色情Ａ片錄影帶，美商已在台灣地區委託代理人，除對妨害風化刑事責任提告發之外，另外亦將對盜錄租售者提違反著作權法之告訴，依刑法第二三五第一項規定：「散布或販賣猥褻之文字、圖書或其他物品，或公然陳列，或以其他方法供人觀覽者，處一年以下有期徒刑，拘役或科或併科三千元以下罰金。」第二項規定：「意圖散布、販賣而製造、持有前項之文字、圖畫或其他物品者，亦同。」Ａ片雖然不屬於文字、圖畫，但屬於「其他物品」，應屬無疑。盜錄租售Ａ片，應構成刑法第二三五條之罪。不過，有趣的問題是盜錄租售Ａ片有無違反著作權法？如果盜錄租售Ａ片屬於違法著作權法，其前提應是Ａ片製作人對Ａ片擁有著作權。但Ａ片有著作權嗎？

Ａ片有無著作權，世界各國學者見解和法院實務見解，十分紛歧。我國學者及實務見解，比較傾向於否定說，認爲Ａ片並無著作權，不過在理由上，各有不同，大致上有下列三種說法：

第一說認爲Ａ片不屬於著作權法第三條第一款之「著作」，因此無著作權。這個說法主要是來自法務部司法官訓練所司法實務研究會第二十五期座談「保護智慧財產法律問題」。該座談的第十四號問題是：某甲著有猥褻小說乙本印行，某乙見銷路良好竟竊取之並擅自重製一千本，某甲憤而提出告訴某乙違法著作權法第三十八條第一項前段之罪，檢察官除自動檢擧甲、乙二人犯有刑法第二三五條第一項妨害風化罪外，某乙究否成立擅自重製罪？以上問題法務部檢察司研究意見認爲：著作權法之「著作」，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言（著作權法第三條第一款），猥褻小說應不屬之，故某乙雖擅自重製，亦不成立著作權法第三十八條第一項之罪。

第二說認爲Ａ片屬於著作權法第六條第一項第三款「經依法禁止出售或散布者」，因此無著作權。此說認爲著作所以受保護，是依著作權法第四條第一項：「左列著作，除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權。」此處「本法另有規定」，依立法當時行政院草案說明，是指著作權法第五條及第六條的情形。Ａ片旣然是著作權法第六條第一項第三款之「依法禁止出售或散布者」，自然無著作權。

第三說認爲保護Ａ片與公共利益不符，依著作權法第一條規定不應予保護。此說主要來自行政法院六十九年判字第二五九號判決，該判決謂：「著作權法之立法目的，除在保障個人或法人智慧之著譯，使著作物得爲大衆公正利用外，且重在文化之健全發展，故有礙社會秩序之維持，或違背公共利益之著述，依我國憲法第二十三條之立法精神，自在不准申請著作權註册之列。」自民國七十四年以來，著作權法雖採創作主義，未經註册亦有著作權。但新著作權法第一條規定：「爲保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特製定本法。」Ａ片無由促進國家文化發展，與著作權立法目的不符，故不應享有著作權。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談（一），頁221~223，著者自版，1993年2月。）