（本文原載七十九年十二月十日自立晚報二十版）

什麼是抄襲？什麼是模仿？什麼是創作？這眞是難熬中外所有著作權法學者。尤其在呂自揚作品抄襲案，第一次抄襲案侵害比較明顯、確定。第二次抄襲案，周錦先生的「中國詩詞名句析賞大辭典」有沒有抄襲呂自揚的「歷代詩詞名句析賞探源」，並不像第一次抄襲那樣容易認定。在民國七十三年我還在當公務員的時候，曾經出差到台南地方法院，呂先生到法院看我，問我對第二次抄襲官司的意見。因爲時間倉促，雙方談不到一個小時，我當時核對雙方書籍，得到的印象是周著應有「利用」、「參考」行爲是否屬於著作權侵害範圍，不是十分明顯確定，因此它不是一定會贏的案子。所以我告訴呂先生，打第二次抄襲官司會比第一次抄襲官司辛苦多了，我勸他還是多作一些創作。從那次見面以後，我就沒有再和呂先生見過面。

這個案子無論法官或鑑定人在結論上斷定周錦先生要不要負法律責任，並不是那麼重要，重要的是鑑定和判決所持的理由，因爲鑑定及判決理由可能會影響其他抄襲者的行爲和法院對其他案件的判斷。揣測法官及鑑定者的動機或者責難他們的判決結果及鑑定結論，是沒有意義、沒有必要的。因爲這不是一個很好認定的案子，而且動機和結論只關係到個人的權益，判決理由才是關係到大衆的權益。每一個判決理由都是抽象法律的具體原則，判決理由有義務要具有妥當性和穩定性，它是比法律更徵細的法律。因此，法院的判決理由，必須受社會大衆的公評和監督。

著作權的侵害，是否如同本案判決書理由所記載，以「整體一字不漏、一字不改地抄襲」爲要件？依據德國學者Ulmer的見解，著作的利用，除了單純的原樣複製、原形直接利用外，將或多或少改變之利用，分成三個階段：⑴改作外之改變；⑵改作；⑶自由利用。其中改作與自由利用的區別點，正好是剽竊與創造的分界。此分界點的基準，在於「著作物個性之特徵是否有褪色之情形」。換句話說，著作權保護的客體是著作，而著作受保護的是它表現的個性，著作個性的特徵的盜用，就是著作權的侵害。因此在著作中原來不具個性特徵的，就可以自由利用，而個性特徵非常淡薄的，會被新創著作的個性所吞噬的，屬於「褪色型」，而成爲自由利用的範圍。相反的，著作個性特徵特別強的，依照另一個著作掩飾的程度，依序分爲「褪色」、「看得見」、「明顯呈現」，而被認定爲著作權侵害。德國的判例以Ulmer教授的理論，建立其著作權侵害判斷的基礎。

在美國，依照美國權威教科書Nimmer on Copyright所述，認定著作權侵害，主要須有接觸（access）及實質類似（Substantial Similarity）二個要件。這實質類似的要件，絕對不是每一個字都要相同。在美國著作權法上，觀念（idea）、事實（fact）、程序（procedure）、過程（process）、方式（system）、操作方法（method of operation）、槪念（concept）、原理（principle）或發明（discovery）本身，不受著作權保護。但上述不受著作權保護對象所用的語言（language）、發展（develepment）、處理（treatment）、安排（arrangement）及順序（sequence）則受到著作權保護，因爲著作權保護的是心智創作的表現形式（expression），而不是表現形式內部的觀念。上述不受保護對象的利用是自由利用，受保護對象的利用是抄襲，而表現形式與觀念等的分界點，正是抄襲與創作的分界點。這個分界點是可移動的，凡作品愈抽象幻想（如科幻小說），稍有情節類似，就構成著作權侵害。反之，作品愈通俗（如民法槪要），則須有相當的類似性，才構成著作權侵害。

不過不管是那一類文字著作，恐怕沒有那個國家會認爲須「整體一字不漏、一字不改的抄襲」，才算是著作權的侵害。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談（一），頁167~169，著者自版，1993年2月。）