販賣含有鏈結侵權網站的媒體盒的責任

壹、  智慧局之問題 

本局日前曾召開會議與高檢署、地檢署等檢察官及專家學者進行有關利用媒體盒產生之著作權侵權問題法律適用討論，簡述如下：

一、   本組認為透過媒體盒觀賞影音著作，並未導致利用人藉由網路將他人著作予以「公開傳輸」或「重製」，恐未構成著作權法第87條第1項第7款之要件；惟與會檢察官表示，個案上媒體盒仍不排除有重製之可能，目前臺中地方法院檢察署已有相關案件進行偵查，因而司法實務見解有待觀察。

二、   依著作權法第92條成立侵害公開傳輸權之共同正犯或幫助犯部分，本組認為提供媒體業盒者如明知該影音著作係盜版侵害著作權者，仍以內建影音檔案軟體或APP程式透過連結之方式提供給公眾，其業者有可能與提供侵權著作者成立侵害公開傳輸權之共同正犯或幫助犯；惟與會檢察官表示，實務上難以證明提供媒體盒業者與上傳侵權著作至相關網站之行為人間具有犯意聯絡，或主觀上有幫助上傳侵權著作，且參照目前地方法院及智慧財產法院見解(詳如附件)，提供媒體盒者欲成立侵害公開傳輸權之共同正犯或幫助犯，實屬不易。

三、   鑒於現行法規及司法見解恐無法有效遏止，部分與會檢察官建議本局參照著作權法第87條第1項第7款，針對利用媒體盒產生之著作權侵權問題，評估訂定條文規範之可能性。

請教對於媒體盒適用著作權法之疑義，其行為是否構成著作權法第87條第1項第7款所定之要件，或可否依著作權法第92條成立侵害公開傳輸權之共同正犯或幫助犯？

另針對檢察官建議本局評估訂定條文規範提供媒體盒部分，是否有當？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見 

一、   媒體盒中有內建鏈結侵權網站之程式，製作販賣者是否構成著作權法第87條第1項第7款之罪？

（一）    著作權法第87條規定：「有下列情形之一者，除本法另有規定 外，視為侵害著作權或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製 著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。」「前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作 財產權者，為具備該款之意圖。」上開規定，以「意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權」為前提。設若A提供媒體盒給消費者B，A欲成立第87條第1項第7款，必須以B「透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權」為前提要件。

（二）    本題B僅係透過A所提供的媒體盒之程式鏈結到侵權網站而觀看影視節目，B本身並未有公開傳輸之行為。而B之觀賞影片，雖屬著作權法第3條第1項第5款之暫時性重製，但B僅係透過串流而觀賞侵權影片，尚未落入著作權法第22條著作人之重製權之範圍，即B並未侵害著作人著作財產權之重製權[1]。更遑論B即使落入侵害著作財產權人之重製權之範圍，亦可能係著作權法第51條之合理使用。易言之，在法律上，B並非侵害著作人之著作權，因此A不可能構成著作權法第87條第1項第7款之「視為侵害著作權」。

二、   媒體盒中有內建鏈結侵權網站之程式，製作販賣者是否構成著作權法第92條之幫助公開傳輸他人著作罪？

（一）    著作權法第92條規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」擅自以公開傳輸之方法侵害他人之公開傳輸權，構成著作權法第92條之犯罪。

（二）    有關提供鏈結而使他人透過鏈結而到侵權網站觀覽影片，有可能構成侵害公開傳輸權的共犯或幫助犯，經濟部智慧財產局有下列函釋：

1、    經濟部智慧財產局94年9月2 日電子郵件940902函釋：「僅係將他人網站之網址轉貼於 貴公司網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人 可透過您的網站進入其他網站之行為，因未涉及重製利用他人著作，原則上不致於造成對他人重製權之侵害。不過仍請注意篩選連結的網站，如果明知他人網站內的 著作是盜版作品或有侵害著作權之情事，而仍然透過鏈結的方式，提供予公眾，則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯，將會有侵害著作權之危險，請特別注 意。」

2、    經濟部智慧財產局95年2月16日電子郵件950216a號函釋：「欲將公司網站平台，以超連結方式，另開視窗連結其他公司網站，供會員利用1節，此種「在網站上設置超連結連上其他網站內頁」的情況，如僅係將他人網站之網址轉貼於 貴公司網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過 貴公司網站進入其他公司網站之行為，因未涉及 重製利用他人著作，原則上不致於造成對他人重製權之侵害。不過仍請注意篩選連結的網站，如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事，而仍然 透過連結的方式，提供予公眾，則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯，將會有侵害著作權之危險，請特別注意。」

3、    經濟部智慧財產局95年3月7 日電子郵件950307號 函釋：「網友將連結網路之路徑告訴其他網友，就其告知連結之行為，是否違反本法之規定，經查，如果僅是單純告知網站網址，則因未涉及利用他人著作，尚無違 反本法之規定。另如果您是於「在網站上放上超連結連上其他網站的內頁」情況，係將他人網站之網址轉貼於自己的網頁中，藉由網站間連結之方式，使一般人得透 過您的網站以進入其他網站之行為，因未涉及利用他人著作，如未取得授權，仍並不會造成對他人著作財產權之侵害。不過仍請注意篩選連結的網站，如果明知他人 網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事，而仍然透過鏈結的方式，提供予公眾，則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯，將會有侵害著作權之危險， 請特別注意。」

4、    經濟部智慧財產局98年5 月25日智著字第09800043320號 函：「按於網頁上提供連結，藉由網站連結之方式，使其他網友可透過此網頁進入他人網站收聽、瀏覽，因未涉及「重製」他人著作內容之行為，不會構成重製權之 侵害，惟如明知所轉貼網址之網站係公開傳輸盜版作品，而仍提供網站連結，使公眾得經由該網頁連結至盜版網站者，則可能成立該盜版網站非法公開傳輸之幫助 犯，而須負擔民、刑事責任。至實際個案仍應由司法機關本於職權認定之。」

5、    經濟部智慧財產局102年9 月5 日智著字第10200073070號函：「如果 您是單純在自己部落格上提供youtube網站之影片網址，藉由網站連結之方式，使其他網友可透過自己部落格上的聯絡網址，進入youtube網站瀏覽影片，而未將影片內容重製成自己部落格網頁內容之一部分時，則不涉及侵害重製權之行為，也不會構成公開傳輸。惟如 您雖僅係單純提供影片連結，但如知悉該影片屬於未經著作財產權人同意上傳youtube網站者， 您仍可能構成他人侵害公開傳輸權之共犯或幫助 犯。由於著作權之刑事處罰限於故意犯，並不處罰過失犯，檢察官於受理此類案件時，亦會考量行為人是否有犯罪的故意（侵權的故意）、侵權之情形或數量、是否 因此獲利等情形，且按您所述情節，本案屬於告訴乃論之罪，如果告訴人撤回告訴，檢察官依法須為不起訴處分。」

（三）    上開函釋之意旨見解，在法院獲得一致支持，然而是否真的構成侵害公開傳輸權的共犯或幫助犯，仍須個案認定。可參考下列判決：

1、台灣高等法院96年上易字第2332號判決（有罪，成立共犯或幫助犯，但正犯為不特定網友，未起訴）：「按著作權法上所稱「公開傳輸」者，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容者而言，該法第3條第1項第10款定有明文。而該等行為以具互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其特色，與公開口述、公開播送、公開演出等傳統單向傳達著作內容之方式有別，且該條文中所稱「向公眾提供」之要件，並不以利用人確有實際傳輸或接收之舉為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態即為已足（參見92年7月9日修正公布之著作權法第3條立法說明）。經查，本件如附表一「被侵權曲 目」欄內所示之歌曲或樂曲，性質上屬於音樂著作及以此為內容之錄音著作，而被告在其網站上，提供上開歌曲音樂檔案供人線上聆聽，無論係以音樂播放器方式或 是以超連結方式，均係將上開歌曲透過網路公開傳輸至各該使用者電腦上播放，被告對此流程自知之甚詳，否則不會在上開網站提供此項功能，是其於各該使用者點 擊該項功能時，所為即屬公開傳輸上開音樂著作或錄音著作之行為，此不因被告係因使用者點擊而被動傳輸，或係因使用者進入該網頁被告即預設主動傳輸播放音樂 而有差異，是被告此部分所為顯然已構成著作權法所規範之公開傳輸行為。」

2、智慧財產法院104年度刑智上易字第4號刑事判決（無罪，理由欠缺故意）：「另 按單純提供網站網址的連結而未將他人網站內容當成自己網站內容之一部分，因未涉及重製行為，不會構成對重製權之侵害。但若提供連結時如已知悉該連結所提供 的著作係屬於未經著作財產權人授權而上傳之檔案，卻仍公布該超連結，即可能成為他人侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯（經濟部智慧財產局電子郵件字第1011204 號函釋參照），依前開函釋意旨可知，倘被告提供「華康字型」字體連結時，已知悉該連結所提供的著作係屬於未經著作財產權人授權而上傳的    檔案，卻仍公布該超連結，即有構成侵害他人公開傳輸權共犯或幫助犯之可能，故原判決僅以「被告於其登錄使用之痞客幫帳號內，僅係提供告訴人著作之網路連結網址，其帳號內並非直接公開該著作，或相關著作內容，揆諸前揭說明，被告之行為與著作權法第92條『公開傳輸』之要件有間」，而未論究被告是否成立著作權法第92條公開傳輸罪之幫助犯或共犯，是有不當，惟被告主觀上並無侵害他人著作財產權之犯意，已如前述，公訴人復未能提出其他證據證明被告於　　張貼本案「華康字型」字體連結時，即已知悉該連結所提供之著作係屬於未經著作財產權人授權而上傳之檔案，自不得以著作權法第92條 公開傳輸罪之幫助犯或共犯相繩，故上訴意旨以被告在其部落格網誌上張貼「華康字型」字體連結供人下載，係以網路通訊之方法，藉由點選超連結下載之方式，向 公眾提供或傳達「華康字型」字體著作內容，已符合「公開傳輸」、「向公眾提供之要件」，而認原審認事用法顯有錯誤之部分，亦不足採。」

3、智慧財產法院103年度刑智上易字第93號刑事判決（無罪，理由：正犯不知何人、是否受我國刑法所處罰對象均不明）：「惟查著作權法第92條並非最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪；再者究係何人將系爭著作置放於YouTube 網 站上，致不特定人得以使用，該提供者是否屬於本國人民，其是否於我國領域內置放，依卷附證據，均屬不明，且檢察官就此亦未舉證證明。是本案之正犯是否屬於 我國刑罰權之處罰對象，正犯係何人，亦皆有疑義，且檢察官亦未證明被告究與何人有何行為分擔或犯意聯絡情形，自難認被告應成立共同正犯罪責，又本於幫助犯 從屬性原則，被告亦無由另行成立幫助犯。」（同旨尚有智慧財產法院98年度刑智上易字第17號、智慧財產法院99年度刑智上訴字第61號、智慧財產法院102年度刑智上易字第86號刑事判決）

4、智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決（無罪，理由：不能逕認連結網站為 盜版網站）：「本件檢察官無法證明大陸地區「快播網」播放之影片，均係未經授權之視聽著作，及被告明知該網站提供之系爭視聽著作均未經授權，仍然提供數位 機上盒予承租客戶，使客戶得透過數位機上盒連結至「快播網」觀看侵權影片，再者，究係何人將系爭視聽著作公開傳輸至大陸地區「快播網」，亦屬不明，自無從 認定被告曹皓雯與該不詳之人間，有何犯意之聯絡及行為分擔，即無成立共同正犯可言，又基於幫助犯之從屬性原則，正犯既無由成立，被告亦無成立侵害著作財產 權之幫助犯之餘地。」

（四）    上述判決，均肯認提供侵權網站的鏈結供人觀賞影片，有可能成立著作權法第92條侵害公開傳輸權罪之共同正犯或幫助犯，但多數法院判決被告無罪，其理由有係來自被告非共犯，而幫助犯有從屬性，正犯在國外，無從審究是否犯罪，因而不能判決被告有罪。有係來因不能証明被告有幫助的犯意，因而判決無罪。

（五）    因此，本件媒體盒中有內建鏈結侵權網站之程式，製作販賣者是否構成著作權法第92條之幫助公開傳輸他人著作罪？結論應屬可能構成著作權法第92條侵害公開傳輸權之幫助犯，但應個案認定其幫助之犯意。

三、   政府是否須修正著作權法訂定新規定，以規範此種形態之犯罪？

本件係新科技產生之犯罪型態，本人認為不宜再訂定類似著作權法第87條第1項第7款之新條文。蓋：

（一）    著作權法第87條第1項第7款規定，係違背刑法及著作權法原理之法律，此種法律不宜濫訂。目前有關提供媒體盒之業者被判無罪，有極大的原因是個案檢察官舉証不足，而非法律不足，不能因個案原因而另行訂定違反刑事歸責原理之法律。

（二）    建議權利人除提起刑事訴訟外，亦宜以民事訴訟尋求救濟之道。蓋刑事程序往往審酌被告之犯意，民事程序只要被告有過失，即應負責，且在當事人主義下，權利人得全程掌控程序，不致有檢察官舉証不足之憾。

（三）    建議由  貴局舉辦學者與實務界之座談會或研討會，或了解外國實務運作狀況，以目前的法律體系，解決實務上的困難問題。

四、   以上係個人意見，謹供參考。

（寫於2015.10.23，本文同步更新於蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2015/10/25/24310）