有線廣播電視法第41條公益頻道節目的合理使用問題

壹、 智慧局之問題 

民眾自行錄製影片，並於有線電視臺公用頻道播出時，是否有主張合理使用之可能？

一、 日前本局接獲民眾詢問：「為落實有線廣播電視法第41條關於民眾媒體近用權之美意，就民眾自製的影音內容（如錄下社區阿公阿嬤搭配蔡依林歌曲翩然起舞），並於有線電視公用頻道播出之利用行為，是否有免除著作權限制之可能？」

二、 由於有線電視臺公用頻道播出民眾自製影音內容，可能涉及重製及公開播送之利用行為，想請教於此種利用情形下，公用頻道是否有主張著作權法第55條、第65條的空間？

（一） 有線電視台公用頻道為配合特定之節慶或主題活動所製作之特別節目（例如電視台敬老節活動，而非定期播放之帶狀節目）播放民眾所錄製之社區阿公阿嬤搭配蔡依林歌曲翩然起舞影片，可否有主張第55條合理使用之空間？又與公用頻道直播社區阿公阿嬤在特定活動（如敬老節活動）中搭配蔡依林歌曲翩然起舞影片，有無不同？

（二） 承上，不論係直播或播放民眾提供之影片（帶子、檔案等），是否有重製之利用行為？若有，則就該重製行為部分，是否有依第65條主張合理使用之空間？

貳、 蕭雄淋律師之個人意見 

一、 有線廣播電視法第41條規定，並非著作權法免責規定

有線廣播電視法第41條規定：「系統經營者應無償提供一個以上公用頻道供政府機關、學校、團體及民眾播送公益、藝文、社教等節目；公用頻道之規劃及使用辦法，由中央主管機關定之（第1項）。」「系統經營者提供之公用頻道不得有下列行為：一、播送有擬參選人參加，且由政府出資、製作或贊助之節目或廣告。二、播送由政府出資、製作或贊助以擬參選人為題材之節目或廣告。三、播送受政府委託為置入性行銷之節目。四、播送受政府委託但未揭露政府出資、製作、贊助或補助訊息之節目。五、播送商業廣告。」

同法第33條規定：「系統經營者應同時轉播依法設立無線電視電臺之節目及廣告，不得變更其形式、內容及頻道，並應列為基本頻道。但經中央主管機關許可者，得變更頻道（第1項）。」「系統經營者為前項轉播，免付費用，不構成侵害著作權（第2項）。」

有線廣播電視法第41條規定，係有關公用頻道的管理規定，該條規定，不似有線電視法第33條第2項另設類似著作財產權合理使用規定的著作權免責條款。因此，有線電視法第41條的公用頻道，其使用到他人著作，除非另符合著作權法有關著作財產權限制條款規定，或該著作屬於著作權法第9條不得為著作權標的，或著作已經公共財產者外，應得著作財產權人之授權。

二、 著作權法第55條是否可能解決公用頻道節目之侵害問題

（一） 著作權法第55條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」此一規定，僅係規範有關著作的無形利用，如公開口述、公開播送、公開上映或公開演出等合理使用問題，而不及於著作的重製之合理使用。有關公用頻道公開播送節目，一般上並非現場即時播送，如果涉及錄製再公開播送，則除應符合公開播送之合理使用條款外，尚應符合其他涉及重製之合理使用條款。

（二） 有線廣播電視法第41條之公用頻道，係政府機關、學校、團體及民眾播送公益、藝文、社教等節目，大抵可能符合著作權法第55條有關「非以營利為目的」之要件，至於是否符合著作權法第55條「未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用」的要件？

（三） 從有線廣播電視法第41條有關公用頻道管理的立法精神來看，應可以解為有線電視對閱視觀眾的收費，不及於公用頻道，亦即公用頻道的公開播送，屬於「未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用」。至於公用頻道的播出，一般上應屬無償，頻道商不會對節目提供之表演人給付表演之費用，故亦應符合著作權法第55條「未對表演人支付報酬」之要件。

（四） 經濟部智慧財產局民國101年9月25日智著字第10100075910號函謂：「如係為節慶或其他特定目的而舉辦特定活動(非經常性)，而有符合著作權法第55條規定，非以營利為目的、未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者等要件，自得依第55條規定主張合理使用，不會有侵害著作財產權之問題。爰此，所詢問題2至4，您所屬社團以每月舉辦慶生會方式或以每月約1至2次之頻率歡唱卡拉OK，似已屬於經常性之利用，而不屬於特定活動性質，建議應取得電腦伴唱機之公開演出授權。」依  貴局一貫之函釋，著作權法第55條之「活動中」，係指「特定活動」而言，不含「經常性的活動」在內。故依有線廣播電視法第41條之公用頻道上的節目，如果該節目係經常性活動節目，不得主張著作權法第55條之合理使用使用（註1）。

（五） 基上所述，有線電視台公用頻道為配合特定之節慶或主題活動所製作之特別節目（例如電視台敬老節活動，而非定期播放之帶狀節目）播放民眾所錄製之社區阿公阿嬤搭配蔡依林歌曲翩然起舞影片，或與公用頻道直播社區阿公阿嬤在特定活動（如敬老節活動）中搭配蔡依林歌曲翩然起舞影片，就公開播送權利而言，有可能得主張著作權法第55條之合理使用。然而就重製部分，仍然無法以著作權法第55條規定加以解決。

三、 如何解決公用頻道之重製權侵害問題？

依有線廣播電視法第41條規定，公用頻道之節目，係屬外製，由第三人提供，故有涉及他人節目的重製問題。此重製利問題之處理，無法以著作權法第55條加以解決。然而能否以著作權法其他規定解決？

（一） 著作權法第65條能否解決公用頻道之重製問題？

著作權法第65規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害（第1項）。」「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」

著作權法第55條並未有「合理範圍」規定，且著作權法第55條有獨立之要件。故著作權法第55條僅限於公開無形利用，係立法上就公開使用的要件的有意設定。故符合著作權法第55條之要件，其中涉及重製者，著作權法第65條之「其他合理使用」要件，應嚴謹使用，以朝向不得主張第65條「其他合理使用之情形」較為適宜。當然，第65條之一般合理使用條款之認定，係屬法院之權限，應視具體個案，由法院實質認定之。

（二） 著作權法第56條得否解決公用頻道之重製問題？

著作權法第56條規定：「廣播或電視，為公開播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其公開播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限（第1項）。」「前項錄製物除經著作權專責機關核准保存於指定之處所外，應於錄音或錄影後六個月內銷燬之。（第2項）」著作權法第56條之為播送之短暫重製的合理使用規定，必須錄音、錄影者為播送者，而非錄音或錄影者為播送者以外之節目之提供人。

而依有線廣播電視法第41條之公用頻道之節目，均由第三人提供，因此，其有關利用他人著作而重製於節目上，其重製之合理使用，無法以著作權法第56條加以解決。

（三） 著作權法第49條得否解決公用頻道之重製問題？

著作權法第49條規定：「以廣播、攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作。」公用頻道，亦可能涉及公民記者的時事報導，此報導如利用他人著作，而符合著作權法第49條規定，亦可能解決有線廣播電視法第41條公用頻道之重製合理使用問題。

（四） 著作權法第52條得否解決公用頻道之重製問題？

著作權法第52條規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」政府機關、學校、團體及民眾製作公益、藝文、社教等節目在公用頻道播放，其製作節目，亦可引用他人著作。如符合著作權法第52條引用之要件，其引用他人著作而完成之自己著作，加以公開播送，其播送本身，即屬合法，無待再檢驗著作權法第55條之規定。

有關著作權法第52條引用之要件，另參見：http://classic-blog.udn.com/2010hsiao/11097644

四、 以上係個人意見，謹供參考。

註1：智慧局函釋此一見解，本人不認同。參見：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2009/03/11/9213

 （寫於2016.04.13，本文同步更新於蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2016/04/13/24666）