壹、智慧局之問題

本局頃接獲國家圖書館詢問有關博碩士論文「典藏電子全文」之問題。茲教育部於105年8月11日發布「圖書館設立及營運標準」，並於附表二館藏發展基準中明定國家圖書館為「為全國大學博碩士學位論文之法定送存機關，應依法要求各大學將該校博碩論文以文件、錄影帶、錄音帶、光碟或其他方式，連同電子檔定期送存永久典藏，並以授權公開閱覽為原則」，其後教育部並函各大學院校「請各校定期將碩士論文及電子檔送存國家圖書館永久典藏」。

惟部分大學圖書館認為研究生（著作財產權人）未填寫授權書之情況下，即由大學圖書館將論文電子檔送存國家圖書館一事，恐有違反著作權法之虞，國家圖書館爰向本局詢問大學圖書館依據前揭「圖書館設立及營運標準」送存學位論文電子全文供國家圖書館典藏，是否有著作權法第48條或第65條合理使用之適用。

經詢問國家圖書館表示，現行博碩士論文電子檔上傳至國家圖書館有兩種方式，其一是由研究生（著作財產權人）直接上傳國家圖書館，並授權國家圖書館及畢業學校使用；另一種則是研究生（著作財產權人）上傳論文電子檔至所屬學校，再由學校上傳至國家圖書館的FTP，此種方式無論是學校端或是國家圖書館端，均可能涉及重製著作之利用行為。

著作權法第48條第3款之規定，圖書館對於已經絕版的著作或無法以合理管道或價格在市場上購得之著作，可以向其他有典藏該著作的圖書館，請求重製該著作，提供協助的圖書館，即可依本款規定主張合理使用。惟國家圖書館全面性的向大專院校圖書館請求重製博碩士論文以典藏，是否所有之博碩士論文均符合「絕版或難以購得」之要件，尚非無疑（本局智著字第10500018570號函參照）。

本局初步見解認為：

1.     目前大學院校均要求研究生畢業前填寫授權書，將博碩士論文之電子檔案授權學校為特定目的之使用，則博碩士論文送國家圖書館典藏一事，亦應由研究生授權同意為宜。

2.     就過去未授權送存國家圖書館典藏之博碩士論文電子檔案，如該等博碩士論文屬著作權法第48條第3款所稱「絕版或難以購得」之著作，依本局上開解釋，各大學圖書館得應國家圖書館之請求予以重製；惟就非屬「絕版或難以購得」之論文，原則上應依照著作權法第65條第2項之規定個案判斷。又各大學圖書館是否得主張此等重製為依法令之行為，即得免除民、刑事責任，茲有疑義。

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、上述問題，如果係學生主動上傳國家圖書館，得主張係著作權人之授權行為，無須考慮是否係著作權法第48條第3款之合理使用適用問題。

二、依學位授護法第8條規定：「博、碩士論文應以文件、錄影帶、錄音帶、光碟或其他方式，於國立中央圖書館保存之。」另依「 圖書館設立及營運標準 」 其中「附表二 館藏發展基準」之（三）部分規定：「為全國大學博碩士學位論文之法定送存機關，應依法要求各大學將該校博碩論文以文件、錄影帶、錄音帶、光碟或其他方式，連同電子檔定期送存永久典藏，並以授權公開閱覽為原則。」上述學位授予法第8條規定，是否包含電子檔？在數位時代應解釋上包含電子檔在內，否則無法符法立法目的之要求。因此，如果學校將電子檔送存國家圖書館，應從寬解釋為係依法令之行為。

三、依學位授予法第8條之立法精神，如果電子檔係由學校上傳國家圖書館，即使不能解釋為係依法令之行為，應可以解釋為著作權法第65條第2項之其他合理使用，學校無須另得學生授權，否則學位授予法第8條之立法目的，無從達成。

四、以上個人意見，請參考。

（本文發表於2016年12月4日，同步更新於蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2016/12/04/25033）