壹、智慧局之問題

有鑑於鄭運鵬立委於今(106)年9月30日提案增訂著作權法第84條之1，給予著作權人部分訴訟上之權宜措施，使權利人得向法院聲請封鎖境外侵權網站。

因而，北科大智財所江雅綺教授表示封鎖網站不需要修改著作權法，著作權人自得依著作權法第84條及民事訴訟法第538條之規定，向法院聲請定暫時狀態之處分。

因此，想進一步請教顧問，上述江教授對於著作權法第84條用以阻絕境外重大侵權網站是否可行? 經本局初步分析，著作權人如主張ISP提供之連線服務侵害其權利或有妨害之虞者，由於該條不以ISP業者對於所涉侵權行為有故意或過失為前提，著作權人基於該條規定之排除侵害請求權，可否依該條請求ISP排除或防止其用戶連線至侵權網站；另權利人如為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，依民事訴訟法第538條或智慧財產案件審理法第22條規定似得聲請定暫時狀態之處分，請求ISP先為一定之排除或防止之作為，至於後續之民事訴訟程序之進行，均涉及訴訟實務。上述意見是否可行？

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、著作權法第84條規定：「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」著作權人如果引著作權法第84條規定，請求ISP排除或防止其用戶連線至侵權網站；另著作權人如為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，依民事訴訟法第538條或智慧財產案件審理法第22條規定聲請定暫時狀態之處分，請求ISP先為一定之排除或防止之作為，上述意見是否可行，其前提是對侵權網站的連線，連線服務提供者，是否為「無故意過失的侵權行為人」？蓋假處分最後應回到本訴，而本訴亦以著作權法第84條之不作為請求權為依據。而著作權法第84條之被告，必須為著作權或製版權的侵權行為人，故如連線服務提供者不被認定係「侵權行為人」，則依第84條為請求之依據則不可行。

二、著作權法第90條之4規定：「符合下列規定之網路服務提供者，適用第九十條之五至第九十條之八之規定：一、以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者其著作權或製版權保護措施，並確實履行該保護措施。 二、以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務。三、公告接收通知文件之聯繫窗口資訊。四、執行第三項之通用辨識或保護技術措施（第1項）。」「連線服務提供者於接獲著作權人或製版權人就其使用者所為涉有侵權行為之通知後，將該通知以電子郵件轉送該使用者，視為符合前項第一款規定。著作權人或製版權人已提供為保護著作權或製版權之通用辨識或保護技術措施，經主管機關核可者，網路服務提供者應配合執行之（第2項）。」

著作權法第90條之5規定：「有下列情形者，連線服務提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任：一、所傳輸資訊，係由使用者所發動或請求。二、資訊傳輸、發送、連結或儲存，係經由自動化技術予以執行，且連線服務提供者未就傳輸之資訊為任何篩選或修改。」

由上述規定可知，連線服務提供者，如果一切都是依上述著作權法第90條之4及之5規定自動化進行，則無損害賠償責任可言。然而此無賠償責任，究竟解釋為「有侵害行為，因無故意過失，而不負賠償責任」，抑或認為「一切都是自動化，而無侵權行為人」，意義不明。

三、依著作權法第90條之6規定：「有下列情形者，快速存取服務提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任：…三、經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。」另在第90條之7及第90條之8亦對資訊儲存服務提供者及搜尋服務提供者有類似的規定。易言之，連線服務提供者，並無「經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊」之規定，亦無要求連線服務提供者經通知而應斷絕對侵害網站連線，或阻絕、斷訊的規定。

依此種立法政策，如果認定連線服務提供者對侵權網站連線即屬認定係侵害行為，只是不認為有意過失而已，是否立法失衡，而對連線服務提供者的要求超過其他網路服務提供者？而連線服務提供者，對所有的資訊都無選擇接收或傳訊，一切都是自動化進行，並無任何人工的選擇、汰選，因此連線服務提供者，是否應認為係無過失之侵權行為人，實在商榷餘地。如果認為連線服務提供者，針對侵權網站的連線，亦屬侵權，只是無故意過失而已，那麼是否可以解釋為經著作權人向連線服務提供者通知，連線服務提供者，即因被通知而知情，因而有侵權行為的故意或過失？如果是這樣解釋，那麼著作權法第90條之5有關不負賠償規定，豈非成為具文？蓋既然認定連線服務提供者，亦可能為侵權行為人，則經通知變成知情，豈可不依民法第88條負損害賠償責任？由著作權法第90條之4及之5之立法精神來看，應解釋為連線服務提供者，不宜成為著作權法第84條之著作權的侵害人較為合理。

四、著作權人如果依著作權法第84條有關不作為請求權規定，要求對連線服務提供者封網，法院是否會允許，本人持較否定看法。再者，侵權網站多數不是全部侵權，而是僅部分侵權，此部分侵權，要求將全部網站封鎖，恐怕不符著作權法84條規定。另外，如果境外網站得依著作權法第84條以連線服務提供者為被告而要求封網，國內網站將更得循此途徑而要求封網，如此一來，所有網路侵害訴訟，主張著作權法第84條之不作為請求權者，恐怕都得同時以連線服務者為被告，而要求對侵權網站斷訊，使著作權法第94條以下之ISP法案形成一個缺口，使連線服務提供者形成一個最不利的地位。

五、綜上所述，本人較傾向以特別法或其他途徑解決此一問題。

六、以上係個人意見，謹供參考。