二十六、       北京市高級人民法院關於網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）（2010）

                                 京高法發[2010]166號

 市第一、第二中級人民法院；各區、縣人民法院：

　　現將《北京市高級人民法院審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》已經北京市高級人民法院審判委員會2010年5月17日第七次會議討論通過，現予印發，望認真貫徹執行。執行中有何問題，請及時報告我院民三庭。本指導意見中所涉及意見如與法律法規、司法解釋有衝突的，以法律法規、司法解釋為准。

　　特此通知

一、網絡服務提供者侵權責任的構成要件

1、網絡服務提供者構成對信息網絡傳播權的侵犯、承擔侵權的民事責任，應具備違法行為、損害後果、違法行為與損害後果具有因果關係和過錯四個要件。

二、信息網絡傳播行為的判斷及其法律調整

（一）信息網絡傳播行為的判斷及法律調整

2、信息網絡傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像製品上傳至或以其他方式將其置於向公眾開放的網絡服務器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品、表演、錄音錄像製品的行為。

　將作品、表演、錄音錄像製品上傳至或以其他方式置於向公眾開放的網絡服務器中，使作品、表演、錄音錄像製品處於公眾可以在選定的時間和地點下載、瀏覽或以其他方式在線獲得，即構成信息網絡傳播行為，無需當事人舉證證明實際進行過下載、瀏覽或以其他方式在線獲得的事實。

3、網絡服務提供者為服務對象提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的，屬於為服務對象傳播的信息在網絡上傳播提供技術、設施支持的幫助行為，不構成直接的信息網絡傳播行為。

4、網絡服務提供者的行為是否構成信息網絡傳播行為，通常應以傳播的作品、表演、錄音錄像製品是否由網絡服務提供者上傳或以其它方式置於向公眾開放的網絡服務器上為標準。

　 原告主張網絡服務提供者所提供服務的形式使用戶誤認為系網絡服務提供者傳播作品、表演、錄音錄像製品，但網絡服務提供者能夠提供證據證明其提供的僅是自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的，不應認為網絡服務提供者的行為構成信息網絡傳播行為。

5、網絡服務提供者主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等技術、設備服務，但其與提供作品、表演、錄音錄像製品的網絡服務提供者在頻道、欄目等內容方面存在合作關係的，可以根據合作的具體情況認定其實施了信息網絡傳播行為。

6、提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像製品的主題、質量、內容等進行審查或者對作品、表演、錄音錄像製品進行了涉及內容的選擇、編輯、整理，以決定是否在網絡上發佈的，其行為構成直接的信息網絡傳播行為，但基於法律、法規和部門規章的要求對著作權狀況之外的內容進行審查的除外。

7、提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者所提供服務的形式使用戶誤認為系其提供作品、表演、錄音錄像製品，被鏈網站經營者主張其構成侵權的，可以依據反不正當競爭法予以調整。

8、網絡服務提供者主張其僅為被訴侵權的作品、表演、錄音錄像製品提供了信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的，應舉證證明。網絡服務提供者不能提供證據證明被訴侵權的作品、表演、錄音錄像製品系由他人提供並置於向公眾開放的網絡服務器中的，可以推定該服務提供者實施了信息網絡傳播行為。

9、將作品、表演、錄音錄像製品上傳至或以其他方式置於向公眾開放的局域網中，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得的，屬於信息網絡傳播行為。

10、網絡服務提供者通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構成信息網絡傳播行為，應適用著作權法第十條第一款第（十七）項進行調整。

（二）“快照”的性質及法律責任

11、網絡服務提供者在提供搜索服務時以“快照”形式在其服務器上生成作品、表演、錄音錄像製品的複製件並通過信息網絡向公眾提供，使得公眾能夠在選定的時間和地點獲得作品的，構成信息網絡傳播行為。

12、網絡服務提供者主張其提供的網頁“快照”服務屬於《信息網絡傳播權保護條例》第二十一條所稱的提供系統緩存服務、應當免責，如“快照”服務系網絡服務提供者事先把被訴侵權作品、表演、錄音錄像製品存儲在網絡服務器中，或者其行為不符合《信息網絡傳播權保護條例》第二十一條規定的三個免責條件的，不能夠援引該條款免責。

13、網絡服務提供者以提供網頁“快照”的形式使用他人網站上傳播的作品、表演、錄音錄像製品，未影響他人網站對作品、表演、錄音錄像製品的正常使用，亦未不合理地損害他人網站對於作品、表演、錄音錄像製品的合法權益，從而未實質性代替用戶對他人網站的訪問，並符合法律規定的其他條件的，可以認定構成合理使用。

三、網絡技術、設備服務提供行為的法律性質、服務提供者的過錯判斷及其法律適用

（一）網絡技術、設備服務行為的法律性質

14、提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的網絡服務提供者通過網絡參與、教唆、幫助他人實施侵犯著作權、表演者權、錄音錄像製作者權的行為，並有過錯的，承擔共同侵權責任。

15、提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的網絡服務提供者構成侵權應當以他人實施了直接侵權行為為前提條件，即第三人利用信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務傳播作品、表演、錄音錄像製品的行為系侵犯他人的信息網絡傳播權的行為。

（二）網絡技術、設備服務提供者過錯的標準及其判斷

16、判斷提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的網絡服務提供者有無過錯，應審查網絡服務提供者對其行為的不良後果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道應以網絡服務提供者的預見能力和預見範圍為基礎，又要區別通常預見水平和專業預見水平等情況。

　　網絡服務提供者對其行為的不良後果知道或者有合理理由知道，一般指網絡服務提供者知道或者有合理理由知道他人利用其服務傳播被訴作品、表演、錄音錄像製品構成侵權。

　　“知道”指網絡服務提供者實際知道侵權行為存在；“有合理理由知道”指因存在著明顯侵權行為的事實或者情況，網絡服務提供者從中應當意識到侵權行為的存在。

17、提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的網絡服務提供者對他人利用其服務傳播作品、表演、錄音錄像製品是否侵權一般不負有事先進行主動審查、監控的義務。

　　依照相關法律及其規定應當進行審查的，應當審查。

18、根據服務對象的指令，通過信息網絡自動為被訴侵權作品、表演、錄音錄像製品提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務，且對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像製品不進行編輯、修改或選擇的，除非有網絡服務提供者知道或者有合理理由知道存在侵權行為的其他情形，否則不應認定網絡服務提供者有過錯。

19、在下列情況下，提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應當知道也能夠知道被訴作品、表演、錄音錄像製品侵權的，可以認定其有過錯：

　  （1）存儲的被訴侵權的內容為處於檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品、流行的音樂作品或知名度較高的其他作品及與之相關的表演、錄音錄像製品，且上述作品、表演、錄音錄像製品位於首頁、其他主要頁面或者其他可為服務提供者明顯所見的位置的；

　  （2）被訴侵權的作品、表演、錄音錄像製品位於BBS首頁或其他主要頁面，在合理期間內網絡服務提供者未採取移除措施的；

　  （3）將被訴侵權的專業製作且內容完整的視聽作品，或者處於檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品置於顯要位置，或者對其進行推薦，或者為其設立專門的排行榜或者“影視”頻道等影視作品分類目錄的；

　  （4）對服務對象上傳的被訴侵權作品、表演、錄音錄像製品進行選擇、整理、分類的；

　  （5）其他。

20、提供搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的網絡服務提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分類的基礎上，對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像製品製作相應的分類、列表，網絡服務提供者知道或者有理由知道被訴侵權作品、表演、錄音錄像製品構成侵權的，可以認定其有過錯。

（三）P2P（點對點）服務的法律適用

21、提供P2P（點對點）服務的網絡服務提供者通過P2P（點對點）服務參與、教唆、幫助他人實施侵權行為從而構成侵權的，應當適用《民法通則》第一百三十條規定和最高人民法院2006年12月修正的《關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規定。

（四）網絡技術、設備服務提供者的免責條件

22、《信息網絡傳播權保護條例》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條針對提供自動接入、自動傳輸、系統緩存、信息存儲空間、搜索、鏈接服務的網絡服務提供者所規定的免責條件僅指免除損害賠償的責任；網絡服務提供者是否承擔其他責任，應依據《民法通則》、《著作權法》等法律法規的規定予以確定。

23、網絡服務提供者主張其符合《信息網絡傳播權保護條例》規定的免責條件的，應對所依據的相關事實負舉證責任。

24、《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規定所稱“改變”，是指對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像製品的內容進行了改變。

　　下列行為不應視為對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像製品進行了“改變”：

　　（1）僅對作品、表演、錄音錄像製品的存儲格式進行了改變；

　　（2）對作品、表演、錄音錄像加注數字水印等網站標識；

　  （3）在作品、表演、錄音錄像之前或結尾處投放廣告以及在作品、表演、錄音錄像中插播廣告。

25、網絡服務提供者因提供信息存儲空間服務，按照時間、流量等向用戶收取標準費用的，不屬於《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條第（四）項所稱的“從服務對象提供作品、表演、錄音錄像製品中直接獲得經濟利益”。

　　網絡服務提供者因提供信息存儲空間服務而收取的廣告費，一般不應認定為直接獲得的經濟利益；網絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像製品而投放的廣告，可以根據案件的具體情況，在認定網絡服務提供者是否存在過錯時酌情予以綜合考慮。

26、根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條的規定免除提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者的損害賠償責任的，應同時具備以下兩個條件：一是提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者對所鏈接的作品、表演、錄音錄像製品是否侵權不明知並且不應知；二是提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者接到權利人的通知書後，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像製品的鏈接。

27、權利人向提供信息存儲空間、搜索、鏈接服務的網絡服務提供者提交的通知應符合《信息網絡傳播權保護條例》第十四條的規定。

28、權利人提交的通知未包含被訴侵權的作品、表演、錄音錄像製品的網絡地址，但網絡服務提供者根據該通知提供的信息對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像製品能夠足以準確定位的，可以認定權利人提交的通知屬於最高人民法院《關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條所稱的“確有證據的警告”。

29、對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像製品是否能夠足以準確定位，應當考慮網絡服務提供者提供的服務類型、權利人要求刪除或斷開鏈接的文字作品或者表演、錄音錄像製品的文件類型以及作品、表演、錄音錄像製品的名稱是否具有特定性等具體情況認定。

30、接到權利人符合《信息網絡傳播權保護條例》第十四條規定的通知或者最高人民法院《關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條所稱的“確有證據的警告”後，網絡服務提供者在合理期限內未及時刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像製品，或者在合理期限內未及時斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像製品的鏈接的，如權利人通知的內容屬實，可以認定網絡服務提供者存在過錯，對損害的擴大部分承擔相應的法律責任。

31、網絡服務提供者是否在合理期限內及時刪除侵權的作品、表演、錄音錄像製品，或者斷開與侵權作品、表演、錄音錄像製品的鏈接，應根據權利人提交的通知的形式、通知的準確性、通知中涉及的文件數量、刪除或者斷開鏈接的難易程度、網絡服務的性質等因素綜合認定。

四、技術措施

32、《信息網絡傳播權保護條例》第二十六條規定的技術措施是指為保護權利人在著作權法上的正當利益而採取的控制瀏覽、欣賞或者控制使用作品、表演、錄音錄像製品的技術措施。

　　下列情形中的技術措施不應認定為應受著作權法保護的技術措施。

　　（1）用於實現作品、表演、錄音錄像製品與產品或者服務的捆綁銷售的；

　（2）用於實現作品、表演、錄音錄像製品價格區域劃分的；

（3）用於破壞未經許可使用作品、表演、錄音錄像製品的用戶的計算機系統的；

（4）其他妨害公共利益保護、與權利人在著作權法上的正當利益無關的技術措施。

33、受著作權法保護的技術措施應為有效的技術措施。技術措施是否有效，應以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解位標準。技術專家能夠通過某種方式避開或者破解技術措施的，不影響技術措施的有效性。

五、網站經營者的認定

34、網站登記備案信息、網站中標示的信息載明的經營者，是網站經營者。網站登記備案信息、網站中標示的信息所載明的經營者不一致的，除有相反證據證明外，可以認定網站登記備案信息、網站中標示的信息所載明的經營者為共同經營者。

35、域名持有者註冊信息可以作為證明網站經營者身份的初步證據，但有相反證明的除外。

（蕭雄淋、幸秋妙、蕭又華，中國大陸著作權法令暨案例評析，第三章 中國大陸現行著作權法相關法令及司法解釋，頁488~494，五南圖書出版股份有限公司，2013年12月。）