二十七、        北京市高級人民法院關於確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見

                    2005.1.11 京高法發[2005]12號

為切實維護著作權人和與著作權有關的權利人的合法權益，有效制裁侵權行為，規範文化市場秩序，統一執法標準，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國著作權法》及《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，結合北京市法院著作權審判工作實際，現就如何確定著作權侵權損害賠償責任提出如下意見：

損害賠償責任的認定

第一條　被告因過錯侵犯著作權人或者與著作權有關的權利人的合法權利且造成損害的，應當承擔賠償損失的民事責任。

　　    原告應當提交被告侵權的相關證據。被告主張自己沒有過錯的，應當承擔舉證責任，否則須承擔不利的法律後果。

第二條　被告具有下列情形之一的，可以認定其具有過錯：

　　（一）經權利人提出確有證據的警告，被告沒有合理理由仍未停止其行為的；

　　（二）未盡到法律法規、行政規章規定的審查義務的；

　　（三）未盡到與公民年齡、文化程度、職業、社會經驗和法人經營範圍、行業要求等相適應的合理注意義務的；

　　（四）合同履行過程中或合同終止後侵犯合同相對人著作權或者與著作權有關的權利的；

　　（五）其他可以認定具有過錯的情形。

第三條　被告雖無過錯但侵犯著作權人或者與著作權有關的權利人的合法權利且造成損害的，不承擔損害賠償責任，但可判令其返還侵權所得利潤。如果被告因其行為獲利較大，或者給原告造成較大損失的，可以依據公平原則，酌情判令被告給予原告適當補償。

第四條　共同被告構成共同侵權的，應當承擔連帶賠償責任。

　　    明知或者應知他人實施侵權行為，而仍為其提供經營場所或其他幫助的，應當承擔連帶賠償責任。

　　    商標許可人、特許經營的特許人，明知或者應知被許可人實施侵權行為，並有義務也有能力予以制止，卻未採取有效措施的，應當承擔連帶賠償責任。

　　    二個以上被告均構成侵權，但不具有共同過錯的，應當分別承擔賠償責任。

損害賠償的原則及方法

第五條　確定的侵權賠償數額應當能夠全面而充分地彌補原告因被侵權而受到的損失。

　　    在原告訴訟請求數額的範圍內，如有證據表明被告侵權所得高於原告實際損失的，可以將被告侵權所得作為賠償數額。

第六條　確定著作權侵權損害賠償數額的主要方法有：

　　（一）權利人的實際損失；

　　（二）侵權人的違法所得；

　　（三）法定賠償。

　　    適用上述計算方法時，應將原告為制止侵權所支付的合理開支列入賠償範圍，並與其他損失一併作為賠償數額在判決主文中表述。

　　    對權利人的實際損失和侵權人的違法所得可以基本查清，或者根據案件的具體情況，依據充分證據，運用市場規律，可以對賠償數額予以確定的，不應直接適用法定賠償方法。

第七條　本規定第六條第一款第（一）項所稱“權利人的實際損失”可以依據以下方法計算：

　　（一）被告侵權使原告利潤減少的數額；

　　（二）被告以報刊、圖書出版或類似方式侵權的，可參照國家有關稿酬的規定；

　　（三）原告合理的許可使用費；

　　（四）原告複製品銷量減少的數量乘以該複製品每件利潤之積；

　　（五）被告侵權複製品數量乘以原告每件複製品利潤之積；

（六）因被告侵權導致原告許可使用合同不能履行或難以正常履行產生的預期利潤損失；

　　（七）因被告侵權導致原告作品價值下降產生的損失；

　　（八）其他確定權利人實際損失的方法。

第八條　本規定第六條第一款第（二）項所稱“侵權人的違法所得”包括以下三種情況：

　　（一）產品銷售利潤；

　　（二）營業利潤；

　　（三）淨利潤。

　　    一般情況下，應當以被告營業利潤作為賠償數額。

　　    被告侵權情節或者後果嚴重的，可以產品銷售利潤作為賠償數額。

　　    侵權情節輕微，且訴訟期間已經主動停止侵權的，可以淨利潤作為賠償數額。

　　    適用上述方法，應當由原告初步舉證證明被告侵權所得，或者闡述合理理由後，由被告舉證反駁；被告沒有證據，或者證據不足以證明其事實主張的，可以支持原告的主張。

第九條　適用本規定第六條第一款第（三）項所稱“法定賠償”應當根據以下因素綜合確定賠償數額：

　　（一）通常情況下，原告可能的損失或被告可能的獲利；

　　（二）作品的類型，合理許可使用費，作品的知名度和市場價值，權利人的知名度，作品的獨創性程度等；

　　（三）侵權人的主觀過錯、侵權方式、時間、範圍、後果等。

第十條　適用法定賠償方法應當以每件作品作為計算單位。

第十一條　原告提出象徵性索賠的，在認定侵權成立，並查明原告存在實際損失基本事實的情況下，應當予以支持。

第十二條　被控侵權行為在訴訟期間仍在持續，原告在一審法庭辯論終結前提出增加賠償的請求並提供相應證據，應當將訴訟期間原告擴大的損失一併列入賠償範圍。

　　      二審訴訟期間原告損失擴大需要列入賠償範圍的，二審法院應當就賠償數額進行調解，調解不成的，可以就賠償數額重新作出判決，並在判決書中說明理由。

第十三條　本規定第六條第二款所稱“合理開支”包括：

　　  （一）律師費；

　　  （二）公證費及其他調查取證費；

　　  （三）審計費；

　　  （四）交通食宿費；

　　  （五）訴訟材料印製費；

　　  （六）權利人為制止侵權或訴訟支付的其他合理開支。

　　      對上述開支的合理性和必要性應當進行審查。

第十四條　本規定第十三條第一款第（一）項所稱“律師費”是指當事人與其代理律師依法協議確定的律師費。可以按照以下原則確定予以支持的賠償數額：

　  　（一）根據案件的專業性或複雜程度，確實有必要委託律師代理訴訟的；

　　  （二）被告侵權行為基本成立，且應當承擔損害賠償責任的，按照判決確定的賠償數額與訴訟請求數額比例確定支持的律師費；同時判決支持其他訴訟請求的，應當適當提高賠償數額；

　　  （三）被告不承擔損害賠償責任，但被判令承擔停止侵權、賠禮道歉等民事責任的，按照原告訴訟請求被支持情況酌情確定支持的律師費，但一般不高於律師費的三分之一。

第十五條　本規定第十三條第一款第（二）項所稱“公證費”符合以下條件的由被告承擔：

　　  （一）侵權基本成立；

　　  （二）公證證明被作為認定案件事實的證據。

第十六條　本規定第十三條第一款第（三）項所稱“審計費”按照判決確定的賠償數額占訴訟請求數額比例予以支持。

第十七條　被告因侵犯著作權或者與著作權有關的權利，曾經兩次以上被追究刑事、行政或民事責任的，應當在依據本規定確定的賠償數額的限度內，從重確定賠償數額。

第十八條　判決書中針對賠償數額所作論述的詳略程度，應當根據案件的複雜程度、當事人的爭議大小等具體情況分別確定。

第十九條　被告實施著作權法第四十七條規定的侵權行為，情節嚴重，並損害公共利益的，可以給予以下民事制裁：

　　  （一）罰款。其數額不高於判決確定的賠償數額的3倍；

　　  （二）沒收、銷毀侵權複製品；

　　  （三）沒收主要用於製作侵權複製品的材料、工具、設備等。

第二十條　原告基於不正當目的，以提起訴訟為手段，虛構事實，被駁回起訴或訴訟請求的，可以判令原告支付被告為訴訟支付的合理開支，包括：

　　  （一）律師費；

　  　（二）交通食宿費；

　  　（三）調查取證費；

　  　（四）誤工費；

　  　（五）其他為訴訟支出的合理費用。

精神損害賠償

第二十一條　侵犯原告著作人身權或者表演者人身權情節嚴重，適用停止侵權、消除影響、賠禮道歉仍不足以撫慰原告所受精神損害的，應當判令被告支付原告精神損害撫慰金。

　　        法人或者其他組織以著作人身權或者表演者人身權受到侵害為由，起訴請求賠償精神損害的，不予受理。

第二十二條　具有以下情形之一的，可以判令被告支付原告精神損害撫慰金：

　　    （一）未經原告許可，嚴重違背其意願發表其作品，並給原告的信譽、社會評價帶來負面影響的；

　　    （二）抄襲原告作品數量大、影響廣，並使被告因此獲得較大名譽的；

　　    （三）嚴重歪曲、篡改他人作品的；

　　    （四）未經許可，將原告主要參加創作的合作作品以個人名義發表，並使被告獲得較大名譽的；

　　    （五）沒有參加創作，為謀取個人名利，在原告作品上署名的；

　　    （六）嚴重歪曲表演形象，給原告的社會形象帶來負面影響的；

　　    （七）製作、出售假冒原告署名的作品，影響較大的；

　　    （八）其他應當支付權利人精神損害撫慰金的情形。

第二十三條　精神損害撫慰金的數額應當根據被告的過錯程度、侵權方式、侵權情節、影響範圍、侵權獲利情況、承擔賠償責任的能力等因素綜合確定。

　　        精神損害撫慰金一般不低於2000元，不高於5萬元。

第二十四條　著作權人或者表演者權人死亡後，其近親屬以被告侵犯著作人身權或表演者人身權使自己遭受精神痛苦為由，起訴請求賠償精神損害的，應當受理。

常見侵權賠償數額的確定

第二十五條　依據本規定第七條第一款第（二）項所述方法確定原告損失的，可以參考以下因素，在國家有關稿酬規定的2至5倍內確定賠償數額：

　　     （一）作品的知名度及侵權期間的市場影響力；

　　     （二）作者的知名度；

　　     （三）被告的過錯程度；

　　     （四）作品創作難度及投入的創作成本。

　　        文字作品字數不足千字的以千字計算。

　　        原告如證明類似情況下收取的合理稿酬標準，應予考慮。

第二十六條　在網絡上傳播文字、美術、攝影等作品的，可以參照國家有關稿酬規定確定賠償數額。

第二十七條　以廣告方式使用文字、美術、攝影等作品，包括用於報刊廣告、戶外廣告、網絡廣告、店面廣告、產品說明書等，可以根據廣告主的廣告投入、廣告製作者收取的製作費、廣告發佈者收取的廣告費，以及作品的知名度、在廣告中的作用、被告的經營規模、侵權方式和範圍等因素綜合確定賠償數額。

　　        原告如證明類似情況下的合理許可使用費，應予考慮。

第二十八條　商業用途使用文字、美術、攝影等作品，如用於商品包裝裝璜、商品圖案、有價票證、郵品等，可以根據作品的知名度、在產品中的顯著性、被告的經營規模、侵權方式、範圍、獲利等因素綜合確定賠償數額，所確定的賠償數額一般應高於按照本規定第七條第一款第（二）項及第二十五條確定的賠償數額。

第二十九條　侵犯音樂作品著作權、音像製品權利人權利的，可以按照以下方法確定賠償數額：

　　     （一）原告合理的許可使用費；

　     　（二）著作權集體管理組織提起訴訟的，按其許可費標準；

　     　（三）商業用途使用的，可以參考本規定第二十八條確定賠償數額的方法。

第三十條　提供圖片、音樂等下載服務的，可以按照以下方法確定賠償數額：

　　     （一）原告合理的許可使用費；

　　     （二）著作權集體管理組織提起訴訟的，按其許可費標準；

　　     （三）被告提供侵權服務獲得的利潤。

第三十一條　軟件最終用戶侵犯計算機軟件著作權的，可以按照以下方法確定賠償數額：

　　     （一）原告合理的許可使用費；

　　     （二）正版軟件市場價格。

第三十二條　依據本規定第二十六條至第三十一條的方法確定賠償數額的，可以同時根據第二十五條第一款規定的因素，在上述數額的2至5倍內確定具體的賠償數額。

第三十三條　被告在被控侵權出版物或者廣告宣傳中表明的侵權複製品的數量高於其在訴訟中的陳述，除其提供證據或者合理理由予以否認，應以出版物或廣告宣傳中表明的數量作為確定賠償數額的依據。

第三十四條　圖書、音像製品的出版商、複製商、發行商等侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，其應當能夠提供有關侵權複製品的具體數量卻拒不舉證，或所提證據不能采信的，可以按照以下數量確定侵權複製品數量：

　　     （一）圖書不低於3000冊；

　　     （二）音像製品不低於2萬盤。

附    則

第三十五條　本規定自下發之日起施行。