我是個很討厭老師的人，因為我從小就不是個乖乖聽話的學生，尤其是國中、國小的老師們，更常招呼我（對，就是體罰）。

我小學時候，因為父親經商失敗，唸了四個小學，尤其在新竹的兩個國小，由小二到小六上，待了四年半，都是被編到由體育老師當導師的放牛班，都是正職的校隊教練（一個是手球，一個是籃球），上課都是叫同學一起朗誦課文或者用海綿去吸乾籃球場的積水就解決掉的，我常因為不專心聽講或者拿海綿來玩而受罰，被他們用藤條打是稀鬆平常的事，其中一個老師更很有創意，都是要我伏地單手或單腳離地，趴在座椅間或教室外的地上，來上他的課。別人受到這樣的處罰都會大哭，就會得到原諒而回座休息，但是我從來都不求饒，所以常常就趴在地上來上完兩節課．想來，他們也是為我好，從小幫我練身體．我記得有次他下課了忘了還單手趴在教室外地上的我，就去訓練校隊，等我姐姐哭著去求老師放我回家，天都早就黑了，結果回家手抽筋，完全都不能彎，洗澡時更是一碰就痛，然後又被我媽毒打一次．．．還有些老師，號稱牛奶老師，就是不斷宣傳訂牛奶的好處，還有人要同學到他家補英文或算數，沒有訂或沒有參加補習的同學，就出去打掃，不能聽課，．．．國中時，沒有那麼傻，知道要跑了，就常被訓導主任與訓育組長，用板凳木條或棒球棍追著打，跑給他們追，其實也是為我好，幫我練身體，．．．上了高中，我整天翻牆翹課，人也長得壯了，一看就像匪類，沒老師敢打我，但是我也很少在課堂上出現，所以保持著跟老師們最遠的距離，能不碰到，就不要接觸，．．．我唸大學與研究所時，因為我除了考試外，也沒有在課堂上出現過幾次，所以老師不認識我，我平時跟他們也很少有接觸，既然沒有來往，就不會有感情，．．．

我從來沒有想過，我會在教師節，寫這篇文章，來敬祝東吳大學法學院法專碩（法碩乙）班教過我的老師們，姚瑞光老師，馬漢寶老師，孫森焱老師，林東茂老師，林誠二老師，謝在全老師，朱柏松老師，朱石炎老師，李念祖老師，劉宗榮老師，林秀雄老師，江朝國老師，劉紹樑老師，謝銘洋老師，張登科老師，莊永丞老師，戴立寧老師，潘維大老師，楊奕華老師，成永裕老師，程家瑞老師，楊禎老師，林三欽老師，教師節快樂！

這是因為，每一位教過我的東吳法碩乙的老師，都是學富五車，在他的專業上，能夠教導我許多，受用不盡，而且他們都有滿腔的教學熱忱，恨不得傾囊相授，其中我最佩服的是姚瑞光老師，那時他都近九十歲了，還是聲如洪鐘，不用麥克風，連上三節課，所有的判例與法條，都記在他的腦海裡，學生問他問題，若當時不能回答，下一節課必定回覆清楚，真是太厲害了。東吳的老師們，讓我對於老師的既成印象完全改觀，．．．

下面我用我上過的林東茂老師的一節刑法總則課程內容，作為範例，讓各位知道，我的東吳法碩乙老師們，上起課來，是多麼的精闢與深入議題了。

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醫師的保證人地位來源與浪漫主義

林東茂老師：好，醫師的保證人地位來源，是「自願承擔保護義務」，這個義務的關鍵是契約。當病患清楚表示不願意接受救治，契約關係就結束了，醫師自然不再有保護義務。

我看到楊教授這篇文章，其中有一個點是錯的，這個問題是這樣，裡面有個例子，這個例子是寫什麼呢？有一個人在餐廳心臟病突然發作了，然後救護車還沒有來，他必須被趕快做人工心肺復甦術 (CPR) ，情景是這樣。然後再餐廳裡面有其他三個人，甲乙丙，這三個人都會 CPR 。甲是餐廳的老闆，乙只是個普通的客人，然後丙是個醫生，現在他問，後來這三個人都袖手旁觀，三個人都不做 CPR 。丙有沒有責任？當然沒有，我們剛剛已經討論過了，病患連送醫院都還沒送，何況是在餐館呢？

同學：所以他就是一個旁人?

老師：所以他是一個純粹的旁人，所以那個醫生當然沒有任何刑法上的責任，連那個行政法上的責任恐怕也沒有。耶！好像有行政法上的責任，好像有噢。

同學：對，醫師法裡，因為他的專業，他是二十四小時待命，這是急迫的病人。

老師：嗯。那個一般的客人，當然也沒有，他沒有急救的義務。所以，這個人的死，跟乙丙都沒有關係，那跟甲，餐廳老闆呢？

同學：其實也沒有。

老師：你知道這個文章在寫什麼，對不對？

同學：她說他是掌控者，類似危險前行為與危險源的掌控者的地位。

同學：沒有因果關係。

老師：有因果關係。

同學：在他的場所發生這件事，跟他是危險源的掌控者這件事，沒有因果關係。

同學：又不是看到廚房火燒到那裡，而心臟病發。。。

同學：或者餐廳的菜太好吃了，或太難吃了，而心臟病發。。。

老師：例如今天他吃了我餐廳的東西，例如不乾淨，

同學：例如他吃了魚丸，因而噎到，倒到地上，需要由背後兩手握拳頂他的腹部（馬力克急救）。

老師：恐怕連吃了魚丸，因而噎到這件事，都沒有關係。楊教授說，其實不能怪他，他不是讀刑法的，我看了嚇一跳，他說餐廳老闆跟客人發生契約的關係，所以依照這個契約的關係，所以老闆對於客人就有保護跟照顧的義務，這是合理的說法嗎？當然不合理。

同學：他不是開醫院啦，假如是開醫院，就再說。

老師：如果他是檢察官的話，這個老闆就慘了。

同學：老師，現在就 CPR 這件事他沒有保證人地位，那麼就打電話求救這件事呢？

老師：我也認為沒有。因為，做 CPR 跟求救這件事，是一樣的，都是不從事有效的救援行動，都是令人失望的期待。問題是，所有令人失望的期待，都會發生刑法的責任嗎？當然不是。所以，核心的問題是：＂保證人地位是有？還是沒有？＂那我們的回答是沒有。我開餐廳，我跟客人，只是一種私的經濟交易行為（買賣）。你來我的餐廳，我賣飯給你，就是這樣一個買賣的契約呀。我跟你訂的是買賣的契約，怎麼一個買賣的契約會形成我的保證人地位呢？如果是這樣，以此類推，你來我的電影院看電影，昏倒了，那麼電影院老闆會被抓去關（誰敢開電影院）。公車司機也是這樣。你坐我的公車嘔吐了，或是發燒，我不把你緊急送醫，我會有責任，那還得了？對不對？（計程車更是這樣）計程車司機更危險。你在我車上昏倒了，那我不趕快把你送醫急救，（就會被抓起來），所以這是不對的。

同學：可是這在德國，可能就是這樣子。

老師：那是一年以下有期徒刑，不為救助罪。

同學：不過，我們沒有這個。

老師：不過，德國這個罪，實在太嚴厲。楊秀儀教授這篇文章其實寫得很好，他寫了一個附註，他提到，當然他這個附註不是在批評德國這個規定，可是這個附註對於德國法那個規定，其實算是批評。而且，我不知道德國的立法者，如何回答他附註裡寫的這段話：

『當代法律之所以不課予一個一般性的救助義務，主要原因為：一，基於個人主義原則、當個人權利與社會需求相衝突時，以個人主義優先，人們有權決定做自己的事（ do your own thing ）；二、基於「為何是我？」（ why me? ）之論點，當多數人同時身處意外現場，卻皆置身事外時，檢方無法一一起訴。如僅為引起公眾注意，而擇一部份人起訴，其標準何在？被起訴之人必然會問：「為何是我」？詳細探討見 Lawrence S. Wrightsman, Michael T. Nietzel, and William H. Fortune, Psychology and the Legal System, p47-48 (3rd edition, 1994) 』

多麼好的的文字，所以這篇文章有他的價值在。這個情況很有可能呀，例如車禍，旁邊圍觀的人很多，德國檢察官可以都用不為救助罪起訴他們嗎？（同學：統統抓起來。）德國人要怎麼處理這個情況？可是我不知道德國人為什麼這麼堅持，要有這個罪。其實，我知道，整個德國整個法律思想，有很濃厚的社會連帶關聯。浪漫主義的思想運動，就有這樣的東西。

我還沒有機會跟你們好好談一談，到底什麼是浪漫主義的思想。這個浪漫主義的思想運動，是形成於十九世紀的德國，再散播出去，德國是浪漫主義思想的大本營，所以德國才會有這個東西。所以他們的法律很可怕，刑法的網綿密無比，法律的漏洞比較少，可是法律的漏洞少，那就意味著，國家刑法權的釋放就很大，國家刑法的收藏就比較少，國家的刑法收藏不好，就意味著我們很可能動則得咎。這個以後有空再講好了，到底什麼叫做浪漫主義。我們現在當然美化，浪漫主義真美好，既然話帶到這邊，乾脆講一講好了。讀法律，對於背後的思想有一點了解，就會好像你那基本功做得好，打拳就會如魚得水，那基本功很重要。

何謂浪漫主義：

你知道啟蒙運動是什麼東西？我們現在的法律，刑法也好，公法也好，基本上都是啟蒙運動之後的產物。啟蒙運動，英文叫做 Enlightment ，就是照亮的意思，到底要照亮什麼呢？（黑暗時期 the dark age 。） 那麼什麼叫做黑暗時期呢？（宗教法庭林立）你知道古希臘，古希臘是比較多元開放的社會，原則上是如此，所以你看那古希臘是多神論，他不是一神論，而且古希臘的神是有脾氣的，神跟神會忌妒，神跟神會發生爭鬥，要由一個更上位的神來處理它們之間的爭執，所以他們的神是有人性的。對人的約束力是比較少的，你看那古希臘的穿著，都是露肩的，斜肩的。這一點，印度的服飾受古希臘的影響。古希臘社會是比較放縱情慾。一個社會如果放縱情慾，意味著他的人文色彩是比較濃厚的，呈現正相關。唐朝就是如此。所以他會描述裸體，我們講古典，就是蔣希臘，他有很多裸體雕塑，人的身體基本上是可以被描繪的，被歌頌的。

到了西元約 475 年（第五世紀），基督教得到羅馬帝國的承認之後，多神論不存在了，宇宙只有一個真正的主宰，就是上帝，從第五世紀開始，到將近十四世紀這段期間，漫長的九百年時間，被稱為歐洲的黑暗世紀，中世紀，神學主導一切，一切的思想，一切的政治，政教合一。地球上的君王，其權力必須來自神授，所以叫做君權神授。地球上的君王他的權力來自於上帝。我們信仰上帝，所以我們不能懷疑上帝呀。你不能懷疑上帝，那你怎麼可以懷疑地球上的君王呢？所以政治上的權力，因為君權神授的思想，而牢牢的被建立起來。教皇說的話就是神諭，而且所有的藝術基本上都是為神服務的。所以，你看中世紀的繪畫，有一個明顯的特徵，有機會到歐洲的美術館，看文藝復興時期以前，就是中世紀，的繪畫，他的題材都很固定，聖母抱著聖嬰啦；要不然就是一個人很謙卑的跪在神的面前，嘴巴念念有詞，祈求贖罪；要不然就是三聖圖啦；藝術基本上是為神服務的。還有，肉體是污穢的，因為人背叛上帝，所以他被逐出伊甸園，所以肉體這種東西是有原罪的，是邪惡的，所以要包裹起來，所以肉體不可以隨便顯露出來。所以你看那中世紀的繪畫，一定看不到裸體。

所以到了文藝復興時代（ 13-14 世紀， Renascence ），達文西這些人，在繪畫時，還要去拿古希臘的繪畫，以前早期的收藏，偷偷躲在地下室，用燭光去照，因為他們發現古希臘的繪畫，很有解剖學的視野，那個肉體是活生生的，為什麼古希臘的繪畫中的裸體是活生生的，因為它們允許我們去觀察他們呀。但是你看中世紀的繪畫，那個人體是不太勻稱的，這個中世紀就是這樣，一切的文學、政治、還有藝術，甚至科學，都是服從於神的。

到了文藝復興的時候， 13-14 世紀，人開始覺醒了，請注意，文藝復興不是啟蒙運動，文藝復興是文藝復興，啟蒙運動是啟蒙運動，文藝復興的時間早，啟蒙運動的時間比較慢。到了文藝復興，人的理性開始覺醒，這點跟啟蒙運動是一樣的。人的理性能力覺醒，就會開始搞怪。所以你看藝術家會開始照鏡子，覺得我看起來也蠻偉大的，因為人開始有自信，這樣俊秀的臉龐，沒有道理不畫張自畫像。所以西洋繪畫史從哪一個時代開始有自畫像？文藝復興。 14 世紀時候，有個德國畫家，叫做 Albert 杜勒， 30 歲畫了一幅自畫像， 40 歲畫一幅自畫像， 50 歲再畫一幅自畫像。請注意，這個舉動有多麼傲慢，這個傲慢是因為人類覺醒的開始，所以文藝復興意味著人的覺醒，而且從文藝復興時代開始，畫家才會狂妄的把他自己的名字寫下去。在這之前，畫家因為是服從於上帝的，所以不敢簽名。藝術家是沒有自己名字的，

什麼叫做歌德藝術？就是集體創作的一種藝術。例如你去巴黎的聖母院大教堂，你去德國科儂的大教堂，你去維也納的史帝番大教堂，你會發現巨大厚重的門上，已經有很多珍貴的雕刻品，桌椅，柱子，屋頂，窗戶，到處都是精緻的繪畫，可是沒有一幅畫下面有題字，這個叫做歌德藝術。當然哥德藝術有個外觀，就是那個尖塔非常非常的尖，好像人的兩隻手，無限的向上延伸，他其實是對上帝的憧憬。歌德藝術是集體創作的，藝術家是被泯滅的，是犧牲的，全部沒沒無聞的奉獻給上帝。自從神的地位慢慢的在人的心目中降低之後，歌德藝術再也無法出現了。因為怎麼會有人這麼笨，辛辛苦苦的做了一幅畫，會不把自己的名字題上去？

文藝復興的特色，意味著人類覺醒的開始，或者理性能力的抬頭，但是文藝復興有個共同的特色是，回望古希臘，文藝復興的英文 Renascence 就是 re-birth 的意思，就是重新誕生。為什麼叫做重新誕生呢？就是古希臘的人文精神，在漫長的中世紀已經被泯滅掉了，我們現在要回望古希臘，跟古希臘學習。所以叫 re-birth 就是人經過漫長的近一千年的時間，是被冰凍起來的，人體是被冰凍的，人的情慾是被冰凍的，人體是不能夠被歌頌的，我們要把它解開，把人從冰箱拿出來，讓他解凍，讓他重新發展他的情慾吧，讓人重新再覺醒。所以，文藝復興運動，是一個回望古希臘的運動，但也是個理性思維的運動，所以科學的運動，在文藝復興時代已經慢慢開始覺醒了。科學能力的覺醒，就是人的覺醒，理性能力的覺醒。

大規模的啟蒙運動是在 1700 年，十八世紀開始，從英國開始的。啟蒙運動講的是，人與生俱來，就擁有巨大的理性能力，所以人必須善用它與生俱有的理性能力，去對所有不合理的社會制度加以批判、檢討，甚至可以推翻。這個理性思維的運動，不是回望古希臘的運動，是歐洲現代人的真正覺醒，啟蒙運動是向前看的運動，文藝復興是回頭、回望古希臘的運動，這是他們最大的區別。舉一個例子，我在一本耶魯大學教授寫的書，叫做西方近代思想史，這本說我讀得非常非常熟，裡面提到，最重要的一句話是參與羅浮宮設計的數學家、建築家、和思想家，他叫做 Perrault ，他說：「美麗的古物總是值得尊敬的，但我平視古人，而不曲膝。」西方近代思想史說 Perrault 的這句話，意味著近代真正的歐洲人開始了。這個是啟蒙運動，啟蒙運動是前瞻未來，而不是回顧過去。我以我們說現代的法律制度，是啟蒙運動幫我們建立起來的。啟蒙運動已經開始在反省了，國家權力發動的合理根據到底是什麼。所以他們才開始在反省，以前我們不是說，覆巢之下無完卵，當國家和個人這兩樣東西放在天平上秤的時候，我們會說國家是明顯的重，個人是微不足道的。可是啟蒙運動三、四百年前，他們就在講，大逆不道的話，他們說什麼呢？國家是為了保護個人的權利，才在人間被豎立起來。跟我們以前小時候受的教育是完全不一樣的。國家這個東西是為了保護個人的權利，才在人間被豎立起來，所以個人當然優先於國家。沒有個人，怎麼會有國家。所以個人最重要。所以啟蒙運動一開始根本是純粹個人主義的運動，個人主義等於自由主義。完全的個人主義，希望把國家的力量完全屏除掉。亞當史密斯講過，他標榜最小限度政府原理，我們稱之為古典自由主義。古典的自由主義形成於以前的啟蒙運動時期，啟蒙運動剛開始，就是反抗神權，希望能徹底摧毀神權，你要知道一個運動的開始，一定跟她前面那個時代背景是完全背道而馳的，會變得很極端。所以啟蒙運動一開始標榜的個人主義是極為極端的個人主義，國家的力量，越少越好，國家的干涉，越少越好。這是啟蒙運動，也就是我們所講的理性思維的運動，跟我們法秩序的建立，關係當然非常非常密切。

當然，過了兩三百年的檢驗，陸陸續續的事件讓我們知道，太講究個人主義，不是件好事，慢慢的，個人主義有集體主義的色彩，個人主義的保護，不要忽略了社會的整體利益。我們讀民法，民法是怎麼告訴我們的呢？十九世紀末，二十世紀初時民法的思潮不是發生重大轉變嗎？第一個，由契約的絕對自由，改變為相對的自由。相對的自由是什麼？強制締約。有一些壟斷的行業，石油、電力、自來水，或者像疾病的重症，我已經發生這麼急迫的重症了，你總不能說叫我慢慢去找別的醫生，我來了，你就是趕快給我醫療。強制締約的思想，已經考慮到整體的社會利益，我們每一個人都有可能因緣際會發生緊急危難，簡單的說，契約的自由已經不是絕對的自由，我們講相對的自由，所以有強制的締約，包括我們所謂定型化契約，內容不利於消費者，那個契約條文是無效的，這個是考慮到眾多人的利益，尤其是考慮到弱勢族群的利益。我們刑法有重利罪，重利罪是什麼？是不希望你放高利貸嘛。問題是放高利貸，有什麼不可以？我只是登個廣告，您要借錢嗎？女人經營，最可靠。你看到這個廣告，自己來跟我借錢，在你完全瞭解契約內容的情況下（現在拿六萬走，一個月後要還十萬），這不是我們當事人之間的自治嘛，又沒有脅迫你，又沒有欺騙你，這不是私法自治嗎？給你的也是真錢嗎？可是為什麼我們說這樣不行？民法 205 條：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」超過的部份，變成自然債務。你如果要還，可以。你如果不還，我不能起訴叫你還，我沒有請求權基礎嘛。法律為什麼要做這樣的規定，我告訴妳，已經沒有絕對的個人主義了。個人主義已經不是真正的個人主義了。所以，我們從民法的第一個原則，已經發現啟蒙運動之後的絕對個人主義，已經行不通了，這個叫陽極陰生。很多事情走到了極端，你會發現他不得不拐彎，因為他不能走下去了。走下去，你會發現很多人，例如弱勢族群，她的權利會受到很大的損害。

還有，本來損害賠償，是以過失主義為原則，過失原則。可是，現在我們知道，就算你沒有過失，你還是要賠，像民 188 條僱用人的責任，計程車行靠行的老闆，計程車司機在外面開車出車禍，我的伯父就是這樣破產的。有個司機深夜兩三點，在高雄旗山跟軍用卡車撞在一起，那個司機受重傷，車上四個乘客當場死亡，我伯父就是這樣破產的，那天開始破產，整個公司解散，因為民法 188 條。我伯父在家裡睡覺，跟計程車司機撞死人有什麼關係？是他的過失，又不是我伯父的過失，可是我伯父破產了。法律為什麼要這樣規定？保護那個弱勢族群。因為那些被僱用人通常是經濟上的弱者，僱用別人的老闆，是經濟上的強者，假定有人被受僱人侵害了，被侵害人要請求損害賠償，我們法律上要允許這個被侵害人可以直接向後面的那個經濟強者請求損害賠償。可是他沒有過失呀？我們法律不管那麼多，你就是要賠，這叫做＂無過失責任＂。這要是在以前啟蒙運動，會被批判得一蹋糊塗。豈有此理，國家的權利可以大到這樣嗎？我告訴妳，這世間沒有絕對的真理，都是動態的平衡。就是那個陰陽，沒有絕對的真理。所以，老子才會講，道可道，非常道。真的，法律上的理論也是如此，這個時間的對，過了五十年、一百年之後，我們不敢說他還是對。舉例，我們現在不斷的講大話，老師不可以懲戒學生，說老師懲戒學生一定是錯的。還有現在的主流思想，是死刑必須廢除的，對不對？我告訴你，那只是現在的說法，我告訴你，五十年後我的說法是主流，以後我的說法一定是主流，以後因為人類的居住空間會因為北極的冰層的大量融化，我們的居住空間會越來越狹窄，狹窄到我們被壓迫處在那個最有限的生活空間裡面，我們還會放任一個不斷在侵害我們的人繼續在我們的生活空間裡嗎？我們講基本人權，也都是有相對性的。相對性，就是道。相對即道。我現在越來越清楚，道就是這個東西，道就是相對性。相對性就是絕對性的相反，就是動態平衡，就是道可道，非常道。

你現在約略的知道古希臘在搞什麼，中世紀在搞什麼，文藝復興在搞什麼，啟蒙運動對法秩序的影響有多大。好，啟蒙運動基本上是一個理性思維的運動，標榜人類的理性是巨大無比的。理性是一切，理性是無堅不摧的，理性就是任何社會制度，法律制度，都可以經由人類強大的理性而加以創造出來。理性可以創造鐘錶，理性當然可以創造我們的法律制度，是可以無中生有，創造一切。理性就是這麼巨大。

什麼是哲學，哲學不是常講些莫名奇妙的話叫做哲學，哲學是對一切知識領域，對一切生活領域，更深刻的思考跟反省。法律有深刻的思考跟反省呀，你把法條繼續挖下去，就會碰到更深刻的思考跟反省，那個東西就叫作法哲學。法哲學會常去碰什麼呢？就是到底什麼是對，什麼是錯？對錯的最終極判斷的標準是什麼？這個叫做法哲學。對於任何知識領域、生活領域，作深刻的思考跟反省，就叫哲學。但是那個哲學，不一定是學院派的人才會講。我看過無米樂這部電影，一個老農夫講了一句話，讓我震動了一下，我到現在為止都還印象深刻。他說：一個人如果對這土地沒感情，就表示他快要死了。這是哲學，這是自然哲學。人怎麼看待它的土地，怎麼看待那個 Nature ，這樣深刻的反省跟思考，就是自然哲學。這老農夫講得很好，為什麼只有康德講的才算數？將來我寫文章，一定會這樣引，老農如是說，但別人一定覺得我沒水準，你不會用德文嗎？我覺得很可恥，為什麼要用德文才叫做有深度，為什麼用日文才叫有深度，農夫講的就叫沒有深度？農夫講的話才是最深刻的東西。

你還記得，我曾經講過薩維尼這號人物嗎？薩維尼是浪漫主義的信徒。我們講浪漫主義，其實沒有一定的思想內容，它是個龐大的思想運動，這個思想運動很複雜，但是有幾個基本的思想主軸。第一個主軸是，他們看待世間萬物的態度，姑且稱之為宇宙論，他們採的是有機論。看待世間萬物的態度，稱之為宇宙論，而啟蒙運動所標榜的是無機論，世間萬物是完全無中生有，可以被創造出來的。一切的萬事萬物，可以被人類巨大的理性把它創造出來。人類可以創造鐘錶，可以建造船艦，可以造太空梭，全部都是無中生有，人類可以創造法律制度。但是浪漫主義的宇宙論是採有機論，浪漫主義相信萬事萬物都是有機的成長，所以他們稱之為有機論。什麼是有機論？你可以把山上的花朵拿到城市來養，會活，但是那個花朵會比較小，顏色會沒有那麼鮮豔，就是會長得不太健康。他們說，一切的生命，包括法律制度，社會制度也是如此，都是有機的成長。什麼叫做有機的成長？就是一切事物，都不是獨立的存在。就像花朵，他跟成長的土壤，陽光的照射，還有空氣、溫度、溼度，全部有關係。這是有機的，人也是如此，為什麼北歐的人比較肥厚巨大，人的頭髮顏色也是這樣。為什麼北極熊比較肥厚巨大？馬來熊比較黑、小，個性可能也都有點差別。可能馬來熊個性比較天真，北極熊個性比較陰險，都跟成長環境的有機條件有關係。有機的成長，條件是不一樣的。人法地，人的成分與地球的成分是一樣，人要跟地學習，天人合一，相互影響。

浪漫主義第一個思想主軸是，他們看待世間萬物的態度，稱之為宇宙論，是採有機論。是跟啟蒙運動的無機論互別苗頭。薩維尼當然不是浪漫主義的創造者，他是法學裡面的歷史法學派。歷史法學派是說法律或法典這種東西，不能憑著你的理性，硬生生無中生有創造出來的，法律是民族精神的產物，法律一定是從習慣法形成。習慣法是在一個大區域裡面被長期普遍反覆施行的慣行，這個慣行每個人已經對它產生法律的確信，也就是說如果不遵守這個慣行，會發生權利義務上的後果，這個叫做習慣法。法律也是有機的成長，慢慢的在大地區被接受，然後被奉行，然後我們在把慣行轉成白紙黑字的法律，我們現在讀的叫做制定法，他們是認為人類理性雖然重要，理性能力可以讓我們無中生有創造法律規定，但是法律更重要的其實是那個民族的精神，所以在宇宙論這裡，他們採的是有機論，是浪漫主義。

浪漫主義的第二個思想主軸，另外一個特色是，非常尊重自己的文化傳統，歷史傳統，很多信奉浪漫主義的人，都在從事一個找尋自己歷史傳統的工作，文學上是如此，藝術上也是如此，歐洲的美術館裡的話，只要是歷史題材的繪畫，有很多都是浪漫主義的。只有浪漫主義的信徒才會想去擁抱歷史，可是他們對於歷史故事的呈現，已經沒有辦法寫實，所以在藝術上，浪漫主義跟寫實主義是對立的。寫實主義是說，藝術的題材，繪畫的內容，一定是跟現實生活連結在一起，這是很理性，很冷靜的，對不對？一切都是眼見為憑。但是浪漫主義的繪畫，他不處理現實上的題材，一部份處理的是歷史故事，一部份處理的是自己的感情奔放。

浪漫主義第三個思想主軸強調感情的奔放。舉一個例子，我曾經在台北市公車看板上看到一幅畫，是十九世紀中法國最重要的浪漫主義畫家 Delacroix 畫的。Eugène Delacroix - Wikipedia, the free encyclopedia

Liberty Leading the People (1830, Louvre)

畫的主題是 1830 年法國的革命戰爭的場景。戴高帽的是畫家自己，但革命當時他尚未出生。女士為什麼要裸露胸膛，小孩怎麼會在戰場等。無視於寫實，想表達的就是人人追求自由平等博愛的革命精神，＂我嚮往自由＂。 凡勇於表現自己情感，是屬於浪漫派，所以我們說這個人比較勇於表達自己情感，我們就說他比較浪漫，而比較收斂自己情感的，就是比較理性。在音樂上也是如此，巴洛克音樂，四平八穩，古典主義莫札特，貝多芬是比較冷靜的，比較少抒情的曲子，浪漫主義者如蕭邦，如舒曼，布拉姆斯等。文學上也是，浪漫主義者的作品是完全不顧現實的，中國的文學，西遊記，水滸傳，是浪漫主義，金庸的武俠小說，也是超現實， Fantasy 。

法學也是先受到啟蒙運動、個人主義（理性主義）的影響，四平八穩，原來是說國家的力量要受到絕對的約束，最小限度政府的原理，後來漸漸往集體主義（社會國、福利國）傾斜，福利國的思想就是國家要干預多，要課重稅，國家才能有錢做事，所以要積極的干預，給付行政，國家的力量要像八爪章魚一樣到處亂伸，已經不是啟蒙運動理性主義的原型了，不是個人主義的原型了。個人主義慢慢往集體主義傾斜。

個人與集體拿來衡量，個人主義最優先，個人主義，如果集體主義更重要，就是集體主義。絕對的個人主義與絕對的集體主義是不可能存在的，陽中有陰，陰中有陽。不可能讓你一個理念貫徹到底，發生衝突時，找到動態的平衡（利益衡量）。社會在進步，社會的條件一直在更改，達到動態的平衡，是當時最恰當的位置，不是絕對的最佳位置。這是道，這是太極拳講的圓。老子說，恍兮忽兮，其中有相。看起來飄飄渺渺，確實有這個東西。法律的道理，其實也是如此。

浪漫主義還有一個比較為人忽視的思想主軸，就是浪漫主義有神秘主義的色彩，信奉冥冥之中有一主宰，讓西方人重新擁抱宗教。理性主義抬頭後，神學與宗教在西方幾乎已經搖搖欲墬，浪漫主義扮演著一個非常重要的扶持角色。沒有浪漫主義，神學可能就瓦解了。

最後一點思想特點是浪漫主義對於自由的詮釋，依照浪漫主義個人的自由只有在集體當中才能得到最好的扶持與發展，所以浪漫主義有一個危險，他會漸漸往集體主義的路傾斜。這是西方歷史學界，思想學界普遍的共識。

啟蒙運動強調國家的力量要最小，個人自由的限制要解除。一開始，個人主義等於自由主義。浪漫主義大概是慢啟蒙運動 150 年，在 1800 年開始在德國發展，這個訊息再慢慢傳達到歐洲其他國家去。對於自由的觀念，浪漫主義認為必須得到族群的扶持，個人的自由、他的生命才能得到彰顯。就因為這一點，浪漫主義有集體主義的傾向。德國是浪漫主義的大本營，而德國的法律有濃厚的集體主義色彩，以集體利益為優先，要不然怎麼會有不為救助罪呢？不伸援手我傷害了誰？要不然怎麼會有德國刑法 138 條不舉發罪呢？當我知道有人要實施重大犯罪，不舉發，五年以下有期徒刑！可怕不可怕？德國刑法早在二次大戰後沒多久就有酗酒駕車的處罰規定了。酗酒駕車做了什麼事？他什麼都還沒做呀，是抽象危險犯，舉動威脅到眾多用路人的生命財產安全，有這個可能性就罰。不為救助罪呢？你會問，我不伸援手，我傷害了誰？德國刑法回答你，處罰你是因為你破壞了社會互助的基本價值。如果沒有社會互助的基本價值，等於社會就會瓦解了。重利罪也是如此，違反社會正義，怎可乘人之危？

為什麼一次、二次大戰會由德國發動，尤其是二次大戰的納粹政權怎麼會在德國發展，那是因為德國的集體主義思想的關係，民族至上，透過民主選舉走向專政獨裁。為什麼二戰時猶太人那麼容易被德國人舉發，因為集體的利益。這個集體的利益是可以透過政治上的宣傳，去把它洗腦的，我們排除猶太人，才能得到最大的利益。一個社會如果處處講集體利益，很危險。一個社會如果只講個人利益，同樣危險。問題是怎麼讓個人利益及集體利益達到最佳平衡，這個就是動態的平衡，這個就是道。兩千多年前老子就說出這個道理了，沒有絕對的真理，是相對性，道可道，非常道。不是風動，而是幡動，不是幡動，而是心動。所以浪漫主義有一個危險，他會漸漸往集體主義的路傾斜。

案例討論：醫生有無法定急救義務

超法律的阻卻違法事由

I 得被害人之承諾

（體系位置有爭議）

老師說這種區分並無實際意義，其實都是在協助被害人實現自我。不論是得被害人承諾或同意，應該都是構成要件不該當。

被害人所承諾（同意），且為自己得加以處分的權利，且權利的放棄不與社會公益敵對，排除行為人不法的效力（無強暴、脅迫、欺騙下），且須是行為人自覺的的權利放棄。

ＥＸ：為了努力向學，看到我打瞌睡，請打我耳光。－＞雖然傷害的要件該當，但打他耳光若造成輕傷，仍不違法。

ＥＸ：為閉關（衣食無缺），請朋友將門鎖上。－＞不成立妨害自由罪

ＥＸ：幫忙丟棄老舊腳踏車。得被害人承諾。－＞不構成毀損罪

ＥＸ：為了防止繼續賭博，請人剁小指 -> 輕傷－＞得被害人同意而剁手指 -> 無罪

ＥＸ：但若被害人因逃避兵役，請行為人剁手指－＞不成立傷害罪 -> 成立協助逃避兵役

但刑 275 （加工自殺）、刑 282 （加工重傷）罪為保護不可被自行放棄之權利而設。亦即國家保護每個人的生命權及不被重傷權。這些重大身體權利不可放棄。

ＥＸ：當事人造成自身之重傷害或自殺－＞當事人喪失謀生能力，其權利的放棄與社會公益敵對，且行為人不法（強暴、脅迫、或欺騙），造成社會爾後承擔太重等。 －＞所以刑法需要過問。

第 275 條

教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

謀為同死而犯第一項之罪者，得免除其刑。

第 282 條

教唆或幫助他人使之自傷，或受其囑託或得其承諾而傷害之， 成重傷者 ，

處三年以下有期徒刑。因而致死者，處六月以上五年以下有期徒刑。

ＥＸ： ( 侯文詠的大醫生小故事 ) 急診室送進一斷腿病人與其斷肢，急診室醫生確定當可立即接回保住其腿部完整功能，而欲進行緊急傷肢接回手術時，傷患的太太跪地請求醫生不要接回，只要止血就好。（因為傷患欲據此肢障事實，向保險公司請領保險給付，得款以應付地下錢莊無情追索。）

學生問：該醫生若聽命而不作為（放棄進行接回斷肢），有罪否？

老師答：因醫生的不作為而造成病患之身體重大傷害－＞該醫生應不構成刑 282 條加工自傷罪，因其自傷並非醫生所造成（亦未對其加工），但醫師的不作為應構成 不作為的重傷罪（ 278 ， 15 ）278 條重傷害與 15 條兩罪的結合 。

刑法 第 278 條

使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

第一項之未遂犯罰之。

刑法 第 15 條

對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。

因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。

（老師訂正：醫師法第 21 條與醫療法第 60 條的規定，不是醫師的刑法上保證人地位的根據。 ）原因是依法令（醫師法 21 條及醫療法 60 條）醫生有＂法定救治義務＂， 醫師的保證人地位來源，是「自願承擔保護義務」，這個義務的關鍵是契約。

醫生係當值急診室，自願承擔保護義務，保證人地位既然已經出現，醫生不可以因其家屬的請託而放棄搶救病患之重大身體或生命利益，應依其專業能力判斷、盡力予以救治。但 當病患神智清楚、明確表示不願意接受救治，契約關係就結束了，醫師自然不再有保護或救治的義務。

醫師法 第 21 條

醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。

醫療法 第 60 條

醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。

前項危急病人如係低收入或路倒病人，其醫療費用非本人或其扶養義務人所能負擔者，由直轄市、縣 ( 市 ) 政府社會行政主管機關依法補助之。

而醫生違反其家屬代為表達之意願，強制為其救治，亦不構成 304 強制罪（因其為緊急避難且為業務上之正當行為）。

但醫生若因其動機可議且無生命危險而拒收此病患，命其轉院，其不作為就沒有刑法上的責任，但應有行政上拒收病患應負的責任。

學生問：有行政法學者認為其為強制契約行為，且一般在醫院要進行手術，還需病患或家屬提出手術同意書，所以該醫生的不作為，應不構成重傷害罪，只有道德上的非難性。

老師答：不知其立論細節，所以無法評論，但對此說法存疑。若放任醫師皆可聽命病患或其家屬的要求而對病患不盡心全力救治（例如放棄救治有重大缺陷之早產兒，有先天重大疾病之幼兒，有重大遺傳疾病之人（如早衰兒、泡泡兒等），病痛纏身厭世之人，嚴重精神病患，已被判死刑確定之連續殺人狂，多次跳樓亟欲自殺之人，中風不能言語的老人， … ），則很多很可怕的事情就會發生。放棄救治應該不是社會期望醫師去做或可以做的事。個人以刑法學者的立場來看的話，該醫師的不作為還是應該構成不作為的重傷罪（ 278 ， 15 ） 278 條重傷害與 15 條兩罪的結合 。

(老師補充： 我在課堂上的說明，是大略的講法。這還要看具體的情況再作分析。如果是傷患家屬的請求，無論如何不能影響醫師的救治義務。如果是傷患本人的請求，假定是情緒性的、意識不清的、不是嚴肅的請求，都不能影響醫師的救治義務。如果傷患自己在意識清楚的情況下，作了嚴肅的表示，表示不願意醫治，那麼醫師的救治義務應該不復存在。 )

莊同學查到該學者文章，如＂法定急救義務 .PDF ＂檔案。 依該學者（長庚大學醫管系教授楊秀儀）的見解認為，上述醫師法及醫療法二條文並非對醫療提供者（醫師等）科以「法定救治義務」（所以違反者並沒有刑法上不作為之殺人罪責），而視該二法條為對醫療提供者科以「強制締約義務」，違反者就只會面臨民法的侵權行為責任，以及專業管制法規上的行政責任。 請老師看完該學者的見解後，告訴我們您的看法為何。

我們今天還有討論幾個其他案例及問題，也一起請教老師，請老師撥冗回答。

１） 同學較贊同該學者的見解，認為不能科以醫師過多責任，其不作為只有道德、民事及行政上的責任，並沒有刑法上的問題。且實務上若醫生要為病患動手術，也需要病患或家屬簽訂手術同意書，才能進行手術。若病患或家屬硬是不同意，醫生能強迫病患進行手術嗎？

個人認為侯醫師所述的情景是在急診室裡發生的事，且符合＂危急之病人＂之急迫情境（不立即接回，該病患就永遠肢殘了），該醫生是該情境下醫療資源的壟斷者（若延遲救治或命其轉院則喪失救治時效），所以並不需要簽立手術同意書才能對他進行緊急接回手術。而且，很多自殺的人被推進急診室的時候，都是大喊大叫＂不要救我＂，甚至會拔除滴管，還有搶手術刀自裁等。合理的結果是該病患被合力制服，五花大綁後，醫生還是全力為其進行救治，並不會坐視不管（也應該不可以不作為）而任其死亡或造成身體的重傷害。（老師訂正： 醫師的保證人地位來源，是「自願承擔保護義務」，這個義務的關鍵是契約。所以，當病患神智清楚、明確表示不願意接受救治，契約關係就結束了，醫師自然不再有保護或救治的義務。 ）

２） 同學再問，假若並非是在急診室，而是發生在某住院病房裡，病患（本人）或其家屬拒絕簽立手術同意書，但醫生依其專業判斷及檢驗報告診斷後，非立即進行手術治療不可，不然病患會病情惡化，短期內（但非立即）有生命危險，醫生可以強迫病患為其進行手術治療嗎？

個人認為這個情況比較符合楊教授所述之情境，醫療提供者在這情況下並不是壟斷者，該病患有權再找他人會診，或赴其他醫院做檢驗，甚至亦有時間另請高明（更好的醫生）為其進行手術，醫師並不可以強制為病人動手術，因為他的專業判斷亦不具壟斷性（絕對權威性），否則會構成強制罪的構成要件該當。所以醫師應該等待病患或家屬簽訂手術同意書後才為其動手術。假若因病患或其家屬的延誤而造成手術施行時機的消逝或病患病情的果然惡化而不治，醫師當然亦無責任。

但假如是緊急狀況（例如中風、心肌梗塞、痰液阻塞或肺部逆氣壓等），需要醫師立即做緊急手術治療（例如開顱、心導管、氣管切口、胸針插管等）否者會有立即生命危險者，則亦不需先得病患或家屬同意，即可馬上施行救助。在此急迫情況下，醫生若不作為，同急診室的狀況。

３） 同學又問，有一久病不癒的病人，為病痛及各種痛苦療程折磨所苦，拒絕再接受任何後續治療，醫生應該無視其意願，仍強制為其治療嗎？而臨終病患，極重症確定不治的病患，所簽訂之不急救聲明，又該怎麼說呢？

其實很多久病不癒或多病纏身的病人，在病發後聲明拒絕治療的情事亦常發生，如果醫療行為對其仍有意義，個人所認識的醫生都會無視病患自願放棄治療的表示，而仍強制為其救治。個人認為除非病人自行逃離醫院以逃避救治（其實醫院亦有防止病患逃離的責任），否則只要在醫院管轄範圍內，如果醫療行為對其仍有意義（延緩病程、穩定病情、維持最低生活品質等），醫生都有救治的義務，亦不能主動或被動為其辦理出院手續（主動或被動逃避救治責任），亦不能不作為任其死亡（消極的安樂死），更不能協助其積極的安樂死（如施打藥劑等）。（老師補充：對於接管的病患，醫師如果沒有病患清楚的表示，而放任不管，導致病患死亡，成立過失致死罪，甚至可能成立殺人罪。）

但如果醫療行為對其已不再有意義，黃柏仁同學及個人都認為，這個就如同老師的刑法綜覽書上第 2-13 頁［安樂死］一節所述，消極的安樂死，因對其已無任何有效的醫療措施，而任何醫療行為亦不能維持其最低生活品質，則放棄醫療並不能被評價為殺人，由於客觀與現實上的無能為力，這屬於［欠缺合乎規範之期待可能性］的範疇，所以無罪。而積極安樂死（以積極手段提前結束病患生命），如果受病患請求，醫師仍可能成立刑 275 加工自殺罪；如果未受病患請求，則成立普通殺人罪。

個人提出的另一個相關問題是 ( 根據某則新聞報導所引發的案例 ) ：

４） 若有一因宗教信仰而不願接受輸血（他人血液）的病患，因急病入院而須馬上進行手術並大量輸血治療，前此宗教信仰之信徒已有數起因被強制接受輸血而被逐出教派而自殺之前例，該信徒雖簽立手術同意書，但書明絕對不得為其輸血，否則有造成他被逐出教派，甚至會因此自殺的嚴重後果。醫師明知若不對其輸血，則該手術必無成功機會，病患一定會死在手術台上。

甲、 醫師該無視其聲明，仍強制為其輸血並進行手術嗎？醫生有罪否？

乙、 醫生有無告知病患手術必定有輸血的義務？若醫生蓄意隱瞞此事實，醫生有何罪？

丙、 假若醫師隱瞞輸血的事實而手術成功，但該病患事後發覺被輸入他人血液，果然被逐出教派而自殺。 醫生有罪否？

丁、 醫生若果真不替其輸血而進行手術，該病患果然死在手術台上，醫生有罪否？

Subject: Re: 正在寄送電子郵件 : 醫師的法定急救義務

針對你的問題，我寒假一開始就寫好了回答，我一直忘了寄出了。附加檔案是我的簡答。

1.       你的附加檔案並沒有楊秀儀的文章，所以我不知道她的文章寫些什麼。

2.       你提出的問題，幾乎都與刑法第15條的解釋有關。斷腿的傷患本人或其家屬，拒絕醫師的手術，如果醫師果真不加以治療，是否有罪？我在課堂上的說明，是大略的講法。這還要看具體的情況再作分析。如果是傷患家屬的請求，無論如何不能影響醫師的救治義務。如果是傷患本人的請求，假定是情緒性的、意識不清的、不是嚴肅的請求，都不能影響醫師的救治義務。如果傷患自己在意識清楚的情況下，作了嚴肅的表示，表示不願意(接受)醫治，那麼醫師的救治義務應該不復存在。

3.       醫師如果聽從傷患家屬的請求，或聽從傷患在昏沈狀態下的請求，而不加以救治，才可能有罪，不作為的重傷罪（278，15）。不是你筆記上所寫的第278條與第15條兩罪。

4.       醫師法第21條與醫療法第60條的規定，不是醫師的刑法上保證人地位的根據。這一點，我與楊秀儀的意見相同。

5.       垂死的病患有特殊的宗教理由，拒絕醫師輸血，醫師不顧一切輸血加以救治，是否成立強制罪（第304條）？我認為，即使是構成要件該當，也可以主張緊急避難。生命的價值高於意思決定的自由。

6.       在前述的情況下，醫師即使沒有告知必須輸血，也可以主張緊急避難。

7.       如果醫師輸血救人，病患被逐出教派而自殺，醫師不成立過失致死罪。理由是，怪異的宗教壓力而導致信徒自殺，都不是常情所能理解，所以醫師的救人與病患的自殺之間，不具備評價上的因果關係。醫師輸血救人，並非製造不被容許的生命風險。姑且認為醫師輸血是在製造不被容許的風險，這個風險與病患的自殺，其間的因果流程重大偏離常態，所以不可歸咎醫師。

8.       醫師如果聽從病患清楚而嚴肅的請求，不輸血救治，病患因而死亡，醫師應該無罪。醫師的保證人地位來源，是「自願承擔保護義務」，這個義務的關鍵是契約。當病患清楚表示不願意接受救治，契約關係就結束了，醫師自然不再有保護義務。

9.       對於接管的病患，醫師如果沒有病患清楚的表示，而放任不管，導致病患死亡，成立過失致死罪，甚至可能成立殺人罪。