2010-11-09 中國時報 【張升星】

    　陳水扁二次金改的無罪判決，合議庭援引憲法條文，認為總統職權僅以國防、外交及兩岸等明文列舉者為限。二次金改既非總統職務，縱使收受鉅款，也不構成職務上之收賄罪。值得注意的是，合議庭在判決書中明白承認，台灣「政治現實」與「憲法規範」相去甚遠，可惜合議庭仍選擇以「抽象的」法律規範作為裁判依據，而放棄對「具體的」權力濫用賦予司法評價，難免招致買櫝還珠，捨本逐末之譏。

    　雖然輿論都把箭頭指向審判長的政黨傾向，不過這種想當然爾的結論必然造成偏聽失焦的盲點。因為真正的問題關鍵在於：台灣司法實務，長期以來對於職務賄賂的「階級歧視」！

    　合議庭判決無罪的重要依據，就是根據最高法院的見解，認為「職務上」收賄罪必須限於公務員「法定職權」之行為，始足當之。例如最高法院97年度台上字第5046號判決認為：「貪汙治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。」

    　這種見解源自於24年上字第3603號判例所稱：「刑法瀆職罪之賄賂，係指對於公務員或仲裁人，關於職務上行為所給付之不法報酬而言，所謂職務云者，必須屬於該公務員或仲裁人權限範圍內之事項，始足以當之。」顯然，把職務賄賂限縮於「法定職務」的範圍內，在台灣司法實務界始終奉為圭臬，深信不疑。

    　因為這種見解，先前陳哲男司法黃牛案的評議風波，審判長堅持總統府副秘書長，並不具有「偵查、審判及司法人事」的法定職務，因此將12年的貪汙重罪，改判為7個月的普通詐欺罪；而台中市議會議長涉及的電玩業者關說案，法院也認為議長並不具有「核發電玩執照」的法定職務，縱有關說並且收取鉅款，也只是道德上「固足非議」，法律上仍然必須判決無罪。由此可見，不分藍綠，只要政客夠大咖，都能循著最高法院提供的司法「巧門」，合法收錢而無所忌憚。

    　荒謬的是，只有仗恃政治勢力的藍綠政客才敢踰越法律，蔑視風紀，特權關說，循私牟利，不是嗎？但是最高法院堅持「法定職務」的僵化見解，使得任何「違法濫權」的貪瀆醜聞，反而都被認定非屬「法定職務」而得脫免刑責，真是豈有此理！

    　這些最高法院判例，有些是在「制憲前」斷簡殘篇，但因最高法院的人事任用，一貫採取近親繁殖的嫡系壟斷，而法官群體則在企求陞遷的集體墮落下，毫無反省，照單全收。任憑死人的呢喃，限制活人的思想，簡直匪夷所思！

    　從庶民的觀點來看，最高法院的見解無異是替違法貪瀆的政客提供「司法庇護」，形成職務收賄的「免死金牌」。這種司法沉痾無關藍綠鬥爭，只有階級歧視！台灣老百姓如果繼續相信藍綠名嘴或者蛋頭學者的荒謬解讀，只會縱容政客們進行廉價的政治動員，忽略了司法改革的真正病灶。

    　不論是收6億1千萬的總統、收2千萬的議長、或收6百萬的副秘書長，因為都不是「法定職務」，只是道德瑕疵；但一毛錢都沒收，只因缺乏政治奧援的余文，卻因其「法定職務」包括發票核銷，因此須拋妻棄子，鎯鐺入獄。台灣司法面對高官和小吏的醜陋嘴臉與差別待遇，實在令人作嘔！

    　把富可敵國的金控高層，描述成為「誤解法律」或因「探詢意向」而貢獻鉅額現金，並不符合社會認知的經驗法則，反而比較像是虛無飄渺的童話故事。

    　退步言之，如果真的遵循判例見解，依照最高法院的慣用筆法，既然沒有法定職務，卻敢收受鉅款「關切」金融併購，是否符合「不應為而為」的法律要件？因而構成「違背職務」的收賄罪？非無研求之餘地！（作者為台中地方法院法官）