（2010.04.12）

雙英辯論精采可期，全國人民也都期待從雙方的辯論中得到ECFA的相關資訊，但是在辯論之前，馬政府除了拒絕提供與全國人民基本權利與利益相關的早損清單以及協商內容之外，更拒絕公開這些重要資訊，發言人羅智強居然將不公開資訊的辯論當成是理所當然，筆者想就此澄清下列幾點。

首先要談的是，ECFA的談判完全破壞了《兩岸關係條例》第4條以下框架規範的委託民間機構與主管機關會同辦理的模式，如同MOU（Memorandum of Understanding，監理合作備忘錄）一樣，直接變為雙方官員直接接觸，不管中國或我國是用什麼名義談判，都是雙方官員的直接進行內容協商，因為破壞第4條以下相關的兩岸協議框架，所以自然沒有什麼第5條的機密送立院的程序或是簽署後審議或備查的問題，這個就是要當作一般對外關係文書或涉外條約處理。
再者是在WTO架構下的ECFA，有通知或是回報WTO的程序，依照功能論解釋，ECFA不論名稱是什麼，除非這個不通知WTO，不讓WTO審 查，而是回報中國的人民大會，否則這都不是單純的兩岸協議，而是對外關係文書或是條約。涉外條約或關係文書既然不是兩岸關係條例規範的範圍，又與人民權益相關，立法院當然有權事前監督，事後審查，釋字329號早有解釋。人民更有公投的權利，此觀《公投法》第2條第2項自明，而且必須回歸一般法律適用，而必須資訊公開。 

馬政府恐違法行政

第二點，正因為不屬於《兩岸關係條例》第4條以下規範，所以ECFA反而是必須回到一般條約和對外關係文書看待，所以依照《政府資訊公開法》第6條和第7條 的規定，馬英九政府必須公開資訊，因為ECFA草案內容是有關於人民權益之施政措施的資訊，且ECFA草案內容既非18條第1款的依法律或法規命令核定之機密，也非第3款的行政處分做成前的準備行為；既然不屬於例外，就必須回到第7條例示規定上，也就是條約或對外關係文書必須依照第6條適時且主動的公開資 訊或是可以透過第9條人民可以申請政府提供資訊，這裡馬政府沒有行政保留甚至裁量的空間，因為第7條是裁量縮減至零，法律已經清楚規定，所以必須依法行 政。
第三點，不公開ECFA內容的法律責任也要回到一般《刑法》及《公懲法》規定處理，不論是主談的國貿局長黃志鵬以及相關有主管權限的府院部會的知情或參與官員，若不公開資訊時，都可能觸犯《資訊公開法》第23條懲戒或懲處的問題。在刑事法上，可能也有《刑法》第131條圖利罪的問題，或是《刑法》第130條公務員廢弛職務罪的問題，及《刑法》134條結合第114條公務員濫用權力違背委任處理外國事務罪的相關《刑法》責任。
馬政府現在說不公開ECFA草案的內容，理由或許是其屬於機密事項，但事實上是違法行政，理由已如上述，在不公開草案內容不讓人民得知訊息，甚至簽訂未經全體人民公投決定同意ECFA之前，馬總統本人及馬政府的官員應該注意不公開的違法行為可能。（作者為律師、民間司改會歐洲特派員）

相關法條：

《兩岸關係條例》

第四條
行政院得設立或指定機構，處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務。
行政院大陸委員會處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務，得委託前項之機構（may entrust the institution referred to in the preceding paragraph or any private organization）或符合下列要件之民間團體為之：
一、設立時，政府捐助財產總額逾二分之一。
二、設立目的為處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務，並以行政院大陸委員會為中央主管機關或目的事業主管機關。
行政院大陸委員會或第四條之二第一項經行政院同意之各該主管機關，得依所處理事務之性質及需要，逐案委託（on a case-by-case basis）前二項規定以外，具有公信力、專業能力及經驗之其他具公益性質之法人，協助處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務；必要時，並得委託其代為簽署協議（if necessary, it may also be entrusted to execute agreements.）。
第一項及第二項之機構或民間團體，經委託機關同意，得複委託前項之其他具公益性質之法人，協助處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務。
【罰則：第七十九條之一】

第四條之二
行政院大陸委員會統籌辦理（coordinate）臺灣地區與大陸地區訂定協議事項（any agreement）；協議內容具有專門性、技術性，以各該主管機關訂定為宜者，得經行政院同意，由其會同行政院大陸委員會辦理。
行政院大陸委員會或前項經行政院同意之各該主管機關，得委託第四條所定機構或民間團體，以受託人自己之名義（in the name of the entrusted），與大陸地區相關機關或經其授權之法人、團體或其他機構協商簽署協議。
本條例所稱協議，係指臺灣地區與大陸地區間就涉及行使公權力或政治議題事項所簽署之文書（any written document involving the exercise of governmental powers or any matter of political issues）；協議之附加議定書、附加條款、簽字議定書、同意紀錄、附錄及其他附加文件，均屬構成協議之一部分。
【罰則：第七十九條之一】

第四條之三
第四條第三項之其他具公益性質之法人，於受委託協助處理事務或簽署協議，應受委託機關、第四條第一項或第二項所定機構或民間團體之指揮監督。
第四條之四
依第四條第一項或第二項規定受委託之機構或民間團體，應遵守下列規定；第四條第三項其他具公益性質之法人於受託期間，亦同：
一、派員赴大陸地區或其他地區處理受託事務或相關重要業務，應報請委託機關、第四條第一項或第二項所定之機構或民間團體同意，及接受其指揮，並隨時報告處理情形；因其他事務須派員赴大陸地區者，應先通知委託機關、第四條第一項或第二項所定之機構或民間團體。
二、其代表人及處理受託事務之人員，負有與公務員相同之保密義務；離職後，亦同。
三、其代表人及處理受託事務之人員，於受託處理事務時，負有與公務員相同之利益迴避義務。
四、其代表人及處理受託事務之人員，未經委託機關同意，不得與大陸地區相關機關或經其授權之法人、團體或其他機構協商簽署協議。

《政府資訊公開法》

第 6 條
與人民權益攸關之施政、措施及其他有關之政府資訊，以主動公開為原則，並應適時為之。

第 7 條
下列政府資訊，除依第十八條規定限制公開或不予提供者外，應主動公開：
一、條約、對外關係文書、法律、緊急命令、中央法規標準法所定之命令、法規命令及地方自治法規。
二、政府機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。
三、政府機關之組織、職掌、地址、電話、傳真、網址及電子郵件信箱帳號。
四、行政指導有關文書。
五、施政計畫、業務統計及研究報告。
六、預算及決算書。
七、請願之處理結果及訴願之決定。
八、書面之公共工程及採購契約。
九、支付或接受之補助。
十、合議制機關之會議紀錄。
前項第五款所稱研究報告，指由政府機關編列預算委託專家、學者進行之報告或派赴國外從事考察、進修、研究或實習人員所提出之報告。
第一項第十款所稱合議制機關之會議紀錄，指由依法獨立行使職權之成員組成之決策性機關，其所審議議案之案由、議程、決議內容及出席會議成員名單。

第 18 條　 

政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：

一、經依法核定為國家機密或其他法律、法規命令規定應秘密事項或限制、禁止公開者。

第 23 條　 

公務員執行職務違反本法規定者，應按其情節輕重，依法予以懲戒或懲處。

《刑法》
第 113 條
應經政府允許之事項，未受允許，私與外國政府或其他派遣之人為約定者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

第 114 條　
受政府之委任，處理對於外國政府之事務，而違背其委任，致生損害於中華民國者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

第 130 條
公務員廢弛職務釀成災害者，處三年以上十年以下有期徒刑。

第 131 條　
公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。
犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

第 134 條　
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。