馬英九特別費案（簡稱馬案），現已接近一審尾聲，明天進行言詞辯論，然本案其實存有幾個被忽略的問題，舉其犖犖大者如下：

一、囿於檢方起訴法條，事實尚有未明：

（一）檢方起訴時只起訴領據部分，就須用發票核銷部分，逕不起訴馬英九，全部推給余文一人，不論真正主犯違法部分，此種二分切割法，與國務機要費案不同，顯然有雙重標準，也有縱放主犯之疑。

（二）依起訴事實，馬英九涉有詐取及侵占公有財物貪污罪嫌，起訴檢察官選擇利用機會詐取財物之較輕罪名，作為起訴法條，而未論較重罪名之侵占公有財物罪，似有輕放馬英九之意。一審程序進行中，如果公訴檢察官盡責的話，應併將較重之侵占公有財物罪，列為攻防及辯論之重點，可惜目前似未見公訴檢察官發動攻勢，恐亦有輕放馬英九之嫌。

二、法官為發見真實，應依職權告知，亦得變更起訴法條：

（一）全國中央級政務官有六十二位可以領特別費的首長，因為沒有公務支出而不領特別費，適足證明特別費應為公務支出。馬英九對領據匯入帳戶的錢，稱是保管但隨後竟然把錢匯入其妻周女士之帳戶，此種行為已經變更持有為所有之處分行為，而符合侵占罪之構成要件。

（二）依刑事訴訟法第三○○條規定，法官就起訴事實，得變更起訴法條，而本案馬英九可能觸犯多數罪名，即貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪及第五條第二款詐取財物罪，法官針對馬英九是否觸犯上開犯罪應為闡明，為刑事訴訟法第九十五條之告知義務，本案究應單純成立詐取財物或者尚有侵吞公有財物之貪污罪，究竟是數罪併罰的實質競合，抑或是法條競合關係中之特別關係或擇一關係，此均為本案之關鍵，列為言詞辯論適用法條之重點，此為法官發見真實之職責，不能闕漏或偏廢。

籲法官勿枉勿縱，勿讓貪瀆者逍遙法外，也勿受限於檢察官起訴法條選擇之拘束，實現真實正義。 

（作者為律師）

這兩起案件中共同的爭議點就在於兩位行政首長執行該標案的動機，以及工程分別都採取先資格標再價格標的兩階段投標方式是否有圖利特定人士的嫌疑。

資格標，顧名思義是要投標廠商擁有某種技術或具備某些資格，之後才就出線的廠商再以價格競爭。而如果只有一家廠商符合資格的話，較可能採取的是用議價的方式來降低成本。這種做法相信是符合政府採購法中的規範。

而一個工程如果經評估需要使用特定技術或專利的話，相信必定有它的困難度存在。

因此，不管是南科減震或地下街統包工程，在首長接受專家評估後採用行政裁量權決定採行資格標之後，除非有另外一個完全獨立、客觀的權威機構來提出不同看法的話，才構成對該工程的質疑。

但是在這兩個工程案件中，我們卻看到檢察官輕率的接受了反對黨議員等非專業人士以及參與競投卻沒有得標的其他團隊成員的指控和意見後，就將兩位首長加以起訴。令人不禁感嘆檢察官在非其專業的案件中所採取的自由心證是否將檢察官的司法裁量權予以過度膨脹。

而更令人發噱的是，在動機上，檢察官指控前國科會副主委謝清志做「無須施作的工程」以圖利他人，而台南市長許添財也因圖利他人而遭到起訴。

如果照檢察官的邏輯來加以推論，幾乎所有的公共工程都可以是「無須施作的工程」！沒有一個國家會因為少了某樣工程而不運轉，人民也不會因而活不下去。 因此，一個工程是不是有需要，必定是經過審慎的專業評估來決定的，並不應該由得檢察官任意的予以心證、指控。

至於「圖利他人」的指控更是一個笑話！在商言商，無利可圖的工程相信沒有人會願意參與競標。除非政府決定自行承攬所有工程，不然只要經過「政府採購法」出線的廠商，原本就應該獲得應得的利益。

今天我們固然稱許檢察官為司法正義所作出的貢獻與努力，但也期許檢察官能以更專業的角度及正確的邏輯來處理社會上錯綜複雜的各類案件，不要被淹沒在媒體的吹捧聲中，忘了自己真正扮演的角色。

(作者黃文毅，僑委會僑務促進委員，曾參選澳大利亞昆士蘭州州議員，目前為澳洲台灣商會理事。個人部落格http://steven-huang.blogspot.com)

台南地檢署檢察官陳明進偵辦的明明是台南市長、副市長的「特別費」，卻暗度陳倉，利用公權力的行使為台北市長馬英九「解套」；不然為什麼會「飛象過河」的大費筆墨去駁斥北檢之起訴馬英九？這不是「狗捉耗子」，而是「圖窮匕現」，連北檢檢察官陳瑞仁都斥之為「像馬英九的答辯狀」，直指是「意識形態作祟」。有趣的觀察，南檢洋洋灑灑的所謂「實質補貼說」一出籠，馬的律師就公開表示這與他們的答辯理由相類，印證了陳瑞仁的所言不錯外，也留給人很大的想像空間，難道馬律師與陳檢察官北南互通了聲氣？

天可憐見的是，好在陳明進不是北檢，不然「偷東西不戴手套」的馬英九一定「一被子遮蓋」過去。陳明進之所以敢冒司法專業的大不韙，毫不隱諱的引用紅軍施明德自創的「法匠」用語，充分顯示藍色思維；看了媒體的報導，才知道陳明進原來是「黨國」時代的「調查員」！難怪。

還是回到陳明進荒誕不經的「不起訴書」，才見真章。撥開陳明進祭出的「自然法」、「社會學」的層層迷霧，其實就是遮蓋無「證據法則」可循的窘境。

北檢侯寬仁檢察官起訴馬英九，援引的法律、命令條文，斑斑可考，從行政院、財政部、主計處，甚至馬任市長時的秘書處的預算編製作業手冊、市府審計處，都白紙黑字一而再、再而三的告示：「特別費」「不屬於首長收入」，可說「鐵案如山」；馬英九「不法意圖」與「詐術實施」也可說「鐵證如山」。

相對的，陳明進把「特別費」當成「實質補貼」，卻沒有─一條都沒有─任何法律、命令可以證成。陳明進揀用的兩個證據，不只站不住腳，甚至是反證。第一個是行政院主計處九十五年十一月二十九日行政院第三一○七次院會的陳報，以及九十二年十一月十日審計部回應立委蘇治芬關於「特別費」的質詢；兩個文件即使得到陳明進所說的「特別費」設計「有缺漏處」或「有高度爭議」，卻沒有一字一句明文規定「特別費」就是「實質補貼」，更且行政院的主計處報告嚴重牴觸上述歷年來的函示，尤其侯寬仁的起訴書已明確排除不採。相反的，兩文件更證實各單位首長不依規定支領「特別費」的不當。

重點是，侯寬仁起訴馬英九在方法學上有明確的內部證據與外部證據，而陳明進「實質補貼」的論點只是私心自用，全沒有根據，委之於「苛求」更見其辭窮。

為了替馬英九解決政治危機，陳明進竟大言不慚地說，「五十多年來」「已相沿成習，並已形成多年行政慣例」，足見「特別費」實務上幾乎已定性為首長實質「薪資補貼性質」云云，不啻視清官如貪官，如何摘奸發伏？這裡有兩個關鍵詞，一是「行政慣例」，成立嗎？我們只看到行政上「三令五申」地告誡首長，務必小心使用「特別費」，哪有「行政慣例」可言？第二個詞是「幾乎」，陳明進不敢用「全稱」，只好偷偷地把「幾乎」夾帶進去以證其說。問題是，既云「幾乎」，如何可能成為「慣例」？

最後與陳明進談談他標示的「公平正義」。英國法學權威Dennis Lloyd說得好：「法律被認為應該不分軒輊的援用到一切情況，一切人物…才稱做正義的實踐。」那麼貪如馬英九、清如許添財可以一概用「慣例」搪忽過去？更且，去年一月至八月，中央政府各單位有六十二位正副首長未出具收據請領特別費，而台中市長胡志強、桃園縣長朱立倫公開表示「特別費」未用完即歸公庫。陳明進放縱「貪瀆」，不正是對守法的首長不公平嗎？這是「法律的不平等」。

台灣要進行「轉型正義」，請從司法始！檢察官、法官如果都如陳明進「意識形態作祟」，不只是埋葬台灣司法，也埋葬台灣民主，陳明進的「見解」之可惡與可怕在此！