| 軍事審判及軍事懲戒是否要回歸一般司法,所要思考的,不僅是政治法律思想,還要有軍事專業跟國家戰略判斷,單從自由.民主.人權的角度思考很容易迷失方向,我國是大陸法系國家,法學思想深受德國日本兩國的影響,剛好德.日都是戰後把軍事審判回歸一般司法的國家,因此現在國內的法學者,大概都是沿著這條路線在思索,但是這裡面有一個重大軍事戰略的認知判斷必須提醒,就是德.日,將軍事審判回歸一般司法的背景,那就是二戰前,德日都是軍權主義.窮兵黷武為害世界的國家,戰敗後,舉世都想方設法要將這兩國的武裝力量及軍權思想瓦解重構,所以引進一般司法制度是一種制衡或防止兩國軍權主義復活之所必要,回頭再看二戰的戰勝國,要論自由.民主.人權,美國英國都是世上最老牌的憲政民主國家,但美英至今為什麼都還要維持軍事審判與一般司法二元分立的制度,講白點,就是他們都深知要如何維持軍隊的戰力及合眾國的國家權力,現在台灣法學界的主流思想,尤其在江國慶案.洪仲丘案之後,都是說台灣是一個民主社會,軍事審判甚至攸關軍令服從與軍事指揮的軍事懲戒制度,都要回歸一般司法,以保障人權,要保障人權是沒有人可反對,但是有沒有想過,要由誰來保障?沒有軍隊的戰力來保護國家安全,國家何來實行憲政民主?司法何來給你權利保障?軍事審判制度是一種有別以一般司法審判權的特殊制度,因為它的核心是為了鞏固軍紀.維護軍事領導的統一,也就是三軍統率權,現在很多人都只記得三權分立的憲政原理,司法要獨立,司法是正義的最後防線,卻忘了三權分立是靠甚麼才能維持三權分而不裂又兜合在一起,也忘了司法如何有執行力,甚麼才是維持司法功能的後盾防線,沒有統一的軍事實力做基礎何來國防?何來實施憲政民主的條件跟環境?這些卻從無人聞問,我國的軍事審判制度是見在憲法第九條,<人民除現役軍人外不受軍事審判.>這一條規定,憲法第九條依法條的邏輯鱗次排列,它是位在憲法第七條的平等權及第八條的人身自由權之後,而且第9條條文特別是以<某某之外>.排除適用的型式落定文義,從體例上言,自然是明確在指出軍事審判的特殊性,軍事審判是憲法第七條.第八條的例外規定,過去大法官的解釋也未思及此!若強要以大法官例次的解釋,硬將軍事審判權移歸普通法院,基本上是違憲的,也與國家當前需要維持國防軍事力量的國策不符!
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