落實檢察官舉證責任，避免回復糾問制度，建構無罪推定之公平法院，為我國刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義主要目的之一。然而，近年司法解釋、判例及決議內容，逐漸朝向保護被告利益面傾斜，不斷引發國民對於公平正義天秤是否依舊維持衡平的質疑。

最高法院於昨日(17日)作成101年度第2次刑事庭會議決議，特先摘錄該決議文內容，如以下三部分，並評述如後：

1.針對101年刑議字第1號提案，作成新決議：
無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第一百五十四條第一項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令；再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。

2.修正100年度第4次刑事庭決議內容：
七、本法第一百六十三條第二項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。

3.修正91年度第4次刑事庭會議決議內容：
十、法院於依職權調查證據前，經依本法第一百六十三條第三項之規定，踐行令當事人陳述意見之結果，倘遇檢察官或被告對有利之證據，陳述放棄調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間，自不得徒以法院參照檢察官、被告或其他訴訟關係人之查證意見後，不予調查，遽指即有應調查而不予調查之違法。

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最高法院101年度第2次刑事庭決議的三項內容影響深遠，簡述以下些許看法：

一、刑事案件調查證據之「得」與「應」

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。因此，在認定被告有無犯罪之前，須先行特定起犯罪事實而予起訴，繼而於法院審理時，為求發見真實，將已特定之犯罪事實依證據加以認定，若無證據或證據不足則無法認定犯罪事實。在以往的糾問主義，法院往往只基於結案便利而依職權調查證據，沒有去區分何項證據得為調查，又何項證據應為調查。也因此讓少數檢察官起訴書所列證據略顯不足，實行公訴出庭論告又專以「如起訴書所載」等語交代，致令法院公平仲裁角色尚須負擔舉證之責。

其後，隨著司改浪潮波波相連，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任並指出證明方法，雖已屬共識，但究竟應負擔到何種程度，仍存在模糊的空間，原因即出於刑事訴訟法第163條之規定，常讓法院甚難判斷得依職權調查證據及應依職權調查證據之界線到底在哪所致，最高法院維持或發回的標準也不一致。此次，最高法院鐵了心，決議一刀劃清界限，成效如何或尚待觀察，不過，社會觀感及輿論標題似已不佳。

究其實，刑事訴訟法第163條條文用語實有語病，既然法院依職權判斷證據有無調查之必要，即為「得」依職權調查；如果沒有判斷餘地，裁量萎縮至零，該項證據一定要調查，又哪是法院依職權，應該把「依職權」三個字拿掉才是。這個淺顯的邏輯問題，應尋求修法解決。

二、豈能專為被告「公平正義」而設

司法裁判之終極目的在實現公平正義，民事事件所追求者，為價值判斷與利益衡平，裁判對象及於兩造當事人；刑事案件以發見真實為要，透過正當法律程序為被告無罪或有罪之認定，裁判對象為被告當事人。

最高法院101年第2次刑事庭會議決議認為：「刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。」

這個決議結論最大的缺陷在於邏輯論證上的矛盾，舉例來說：
檢察官甲起訴乙犯刑法第271條第1項殺人罪，起訴書記載諸項物證、書證及相關證人，於法院審理時，乙選任辯護人X為其辯護，亦提出詳列有利被告證據之答辯狀請求調查。原則上，法院對於檢察官甲及辯護人X聲請調查之證據，須先行區分為必要與不必要，不必要者法院得以裁定駁回，必要者則應於準備程序期日由受命法官就證據能力之有無進行認定；若甲及X均未提出之證據，法院基於發見真實之需要，得依職權調查之。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係者，法院應依職權調查之。

從文義解釋觀點來看，「於公平正義之維護」與「對被告之利益有重大關係者」二者並列，後者既已明言被告利益，前者何須限縮解釋為以利益被告為限！又從法條體系解釋而言，不只檢察官對於有利不利被告之證據應一律注意，法院亦在列，檢察官未提出之證據若法院認為需要調查，儘可於準備程序曉諭提出。何況檢察官未盡之舉證責任非必囿於不利被告，可能為中性無色彩證據，甚至可能為不利部分被告但有利部分被告之證據，豈能一以概之。若僅以檢察官未善盡舉證責任，即推論為公平正義之維護以利益被告事項為限，邏輯上不僅無必然關係，也忽視公平正義之本質。反過來說，如果辯護人未提出有利被告證據，是否也可以將公平正義之維護解釋為：以不利益被告事項為限呢？！

三、決議之影響

公平法院的建構，應是法官心中無色彩、無預見。試想，法院有哪一件刑事案件不涉及公平正義之維護？如認檢察官舉證不明，儘管曉諭其提出即可，何必預設以調查利益被告為限，而犧牲公平正義！

此決議一出，認真的法官更加窮盡心力盡瘁於調查證據，但得不到掌聲；偷懶的法官只要朝無罪判決寫就可以了，因為要「維護公平正義」，又博得了人權守護者的美名。............但這真的是我們要的司法嗎？

有興趣者，請自行查閱最高法院101年度第2次刑事庭會議決議全文連結網址如下：

http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/download.asp?sdMsgId=24834