臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　95年度選字第20號

原　　　告　黃俊英　　住高雄市苓雅區福建街315號4樓之5

訴訟代理人　黃祖裕律師

　楊水柱律師

　賴素如律師

　何旭苓律師

　鄭淑貞律師

　陳裕文律師

被　　　告　陳菊　　 住高雄市鼓山區裕豐街108巷8號2樓

訴訟代理人　彭玉華律師

　邱超偉律師

　許銘春律師

李帝慶律師

　周村來律師

　周元培律師

被　　　告　高雄市選舉委員會

　　　　　　　　　　　設高雄市鹽埕區必忠街277號

法定代理人　鄭文隆　　住同上

訴訟代理人　陳寶德住同上

　蔡順安住同上

　方春意律師

　柯淵波律師

　盧世欽律師

　李玲玲律師

　劉思龍律師

　郭憲彰律師

上列當事人間當選無效等事件，經本院於民國96年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告陳菊於高雄市第四屆市長選舉之當選無效。

原告其餘之訴駁回。

選舉無效之訴之訴訟費用由原告負擔，當選無效之訴之訴訟費用由被告陳菊負擔。

事實及理由

壹、選舉無效之訴部分：

一、本件原告主張高雄市第4屆市長選舉於民國95年12月9日舉行，經開票完畢後，被告高雄市選舉委員會（下稱高雄市選委會）主任委員鄭文隆乃宣布本次選舉人數為1,140,110人，投票人數為774,490人，其中有效票為767,868張，無效票為6,622張，而號次「1」之市長候選人即原告之得票數為378,303張，號次「5」之市長候選人即被告陳菊之得票數為379,417 張票，2人相差1,114票（差距為千分之1.4），嗣中央選舉委員會即於同年月15日公告由被告陳菊當選，惟被告高雄市選委會辦理本次高雄市市長選舉乃有下列足以影響選舉結果之違法情事而該當公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第101 條之規定：

(一)、被告高雄市選委會係本次市長選舉之選務主管機關，其本應依據法令公正行使職權，且行使其監察事項遇有候選人或其助選員或任何人違反選罷法規定時，應即時制止該違反行為以避免誤導選民而影響其投票意向，然被告陳菊及其競選團隊之重要幹部即訴外人陳其邁、蕭裕正、管碧玲等人在無事證可證明原告有賄選之情形下，竟為圖勝選之目的，故意於法定競選活動截止後之95年12月8 日深夜11時許，召開標題為「黃俊英賄選抓到了！！」之記者會而共同指陳原告確有發放走路工之賄選情事，並公佈其剪接之錄影帶，且將之交予參與該記者會之媒體，冀藉電視媒體於投票日鎮日予以播放以達其競選之目的，且投票當日上午被告陳菊於投票時亦對媒體發言指陳原告賄選，其競選團隊復在當日上午召開2次記者會誣指此情，該3次記者會及被告陳菊所言，均係被告陳菊為競選市長選舉所為之違法競選活動，且均足以嚴重影響本屆市長選舉人之視聽及對原告之觀感，被告高雄市選委會就此依法即應對被告陳菊或其助選員上開違反選罷法之行為即時採行監察之作為，詎其就被告陳菊陣營在8日召開之上開記者會並未執行任何監察工作，致該陣營人員食髓知味，翌日由訴外人游錫‧陪同被告陳菊投票時即雙雙直接對媒體發言指稱原告賄選，並公告當日上午將在其總部召開記者會以冀求藉由電視媒體全天候大量立即之播送進而影響選民之投票意向，而被告高雄市選委會監察小組委員雖於第2次記者會時到場，惟其卻未依法作出開單制止等法令上規定相關監察義務作為之處置，使特定媒體依隨主管機關不予開單制止之結論，公然大肆播放指稱原告賄選之標題、畫面、跑馬燈，甚即直接製作談話性節目宣傳原告賄選之不實訊息，致高雄市選舉人經由親綠電視媒體大量不實報導之影響而改變其投票意向，進而嚴重影響本次選舉之投票率、得票率及發票率，經依公信力民調公司所製作之選後民調報告書推估，依其比例計算其中至少有1,593位選舉人係因被告陳菊違法召開記者會之行為改變其意向而投票予之，而本次選舉2人之得票相差僅為1,114 票，則因被告高雄市選委會怠忽職責任意讓被告陳菊違法競選並因此藉由媒體持續播放之行為所生影響，顯然已超越本次選舉之相差票數而已影響選舉之結果，系爭選舉依法自應為無效；

(二)、被告高雄市選委會辦理系爭選務，經驗票驗冊結果，其中計有20個投開票所遺失26張選舉票、未依選罷免第21條第2 項之強制規定於市長欄簽章領票（於市議員欄或證明人欄內蓋1 章或簽1名領票）之幽靈票計3,337張、簽章與姓名不符者計589 票、按指印領票未經2 管監人員會章明者計222 票、重覆發放選票者計127票，另因管監人員預先交付印章予發票人員而未親自對按指印領票者會章者計606票，凡此4,907張均係被告高雄市選委會辦理系爭選務時所違法發放，而選舉機關辦理選舉違法只需該機關客觀上行為違法為以足，包括一切違反選舉法律規範之作為或不作為情形在內，均不需論及選務人員有無故意或重大過失等主觀要件，縱認選罷法第101條規定應僅侷限於需故意或重大過失所致者始有適用，然所謂重大過失係指欠缺一般人應有之注意義務，倘若行為人出於輕率、疏忽而欠缺一般人應有之注意，即難謂非有重大過失，而本次選務人員係受被告高雄市選委會委託而參辦本次市長選舉，渠等雖曾參與其舉辦之講習課程，惟被告高雄市選委會或未針對此次2種選舉合辦而應注意分別依法律規定踐行各別選舉所應遵守之事項，或僅只以簡單之影帶教學，或未按工作手冊仔細教導，致發生多項違法事證，此確係出於被告高雄市選委會及其選務人員之輕率、疏忽而造成，其即已明顯欠缺一般人應有之注意義務，且其等所違反之選罷免第21條第2項係屬強制規定，而該諸瑕疵依普通社會一般人藉由勘驗選舉人名冊後立即一望可知而屬重大明顯，是以該等違法發票行為自屬無效之行政處分無疑，且並因其為自始當然確定無效而無從治癒或轉換，此即無法因其他選務人員之證述或選民之回函陳述而得予以矯正轉換為有效，否則上開規定即形同具文，而此違法發放之4907票依潛在無效票理論已多於兩組侯選人之得票差額，故該諸違失自應認已影響選舉結果而符合選罷法l01 條之規定。

綜上，被告高雄市選委會辦理本次高雄市市長選舉業有上開足以影響選舉結果之違法情事而已該當選罷法第101條之規定，為此爰依上開規定提起本件選舉無效之訴，並聲明求為判決被告高雄市選舉委員於95年12月9日辦理之第4屆高雄市長之選舉無效。

二、被告高雄市選委會則以下列情詞置辯：

(一)、被告陳菊競選總部於12月8日競選活動時間截止後所召開之走路工事件記者會，因事出突然，被告高雄市選委會在事前未獲悉任何訊息下，因無法得知而不能逕派監察小組委員到場監察，致事後知悉後就其是否違反規定已無從依監察職務準則之規定為認定及處置，原告以此遽認被告高雄市選委會已違法失職，殊屬嚴苛且有失公允，而投票當日上午因據新聞媒體記者轉知被告陳菊競選總部將於10時許再度召開記者會，被告高雄市選委會為防止候選人有違法情事發生，即指派監察小組委員陳俊卿、張進安到場瞭解並為監察，而該2人業依規定程序予以口頭勸止，且勸止後該記者會隨即結束，被告高雄市選委會自無原告指稱對相關違規競選活動未予制止之情事，而原告對被告陳菊召開上開記者會等情所提起之刑事告訴，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告陳菊及其競選幹部陳其邁、管碧玲、蕭裕正等人於該記者會之言論活動並非自導自演且缺乏真實惡意，且在該時為之乃時間上之不得不然，該記者會是否屬「競選活動」尚非無疑而對其等均為不起訴處分，以檢察官尚無法確認被告陳菊競選陣營召開之記者會是否屬於「競選活動」，且該諸記者會參與之成員並未著競選之服飾，亦無擺設競選旗幟或標語，被告高雄市選委會實難認其係屬公開之違法競選活動而應予監察制止，另監察小組委員執行監察職務時，依「各級選舉委員會執行監察職務準則」第10條第1、2項規定，發現有違反選罷法第54條或刑法妨害投票行為、選罷法第87條至95條所定或觸犯其他刑事法律規定之情事時，均須經提請監察小組會議決議後，報所屬選舉委員會始能依選罷法規定處罰，其並無直接認定為刑事犯罪逕予制止之權，至多僅能事後向檢察機關舉發而已，且該準則第11條第1項對於監察小組委員執行職務發現有違反選罷法第52條第2項至第5項、第55條、第56條之1、第79條第2項之規定或依第46條第2 項、第79條第3項所定辦法之規定，經「口頭」或「書面」勸止仍不停止時，須以「書面制止」，制止不聽者，始能依選罷法第97條第2 項規定處罰之，依此其亦無立刻得強制停止候選人競選活動之權限，是被告高雄市選委會未能及時制止被告陳菊競選陣營召開記者會，並無故意不作為之違失情事，況原告並無任何實據得認各該記者會業已影響高雄市選民之投票意向與投票結果，而其所提民調公司之選後民調報告書原係國民黨組發會所委託製作，其民調目的及結果之可靠性已非無疑，且一般民調結果大都僅為民眾閒談之話題，其根本不足以作為訴訟上之佐證，原告執此認被告高雄市選委會未及時制止該諸記者會業足以影響本屆高雄市市長選舉之結果云云殊無理由。

(二)、有關發放選票部分尚無嚴重違法情形，縱有瑕疵，亦非屬違法且亦未足以影響選舉之結果：

「選舉權」乃憲法第17條所定之人民參政權而屬公民權之一種，行政機關就此並無拒絕之權利，且選票之領取與否，端視選民之自由意思，非行政機關所得強制，選票之發放乃取決於選民之選擇，並非行政機關可得以單方行為規制，此與行政處分屬行政機關單方所為有規制性之效力尚屬有間，故選票之發放並非屬行政處分，且縱認屬之，惟選民於選舉人名冊上簽章或捺指印，並非行政處分之內容，亦非行政處分構成要件事實之一部分，縱有瑕疵，亦與行政處分之效力無關，究其性質，充其量僅係選務機關所保管之「選民已領票」之證明而已，原告所指選務瑕疵部分率皆係上揭問題，此與「選票發放」之「行政處分」是否無效並無關聯，況該瑕疵亦須符合行政程序法第111條第7款之標準且達到足以影響選舉之結果，方符選罷法第101條規定之意旨，而查：

(1)、關於原告主張之遺失票26票部分實際僅為18張，其原因可能包括誤置入市議員票袋、選民未投攜出未被發現、印領數點數錯誤等，此絕非被告高雄市選委會之違法行為所致，且遺失票既未投入票箱，亦無事證顯示係投入票箱後於開票過程因被告高雄市選委會之違法行為遺失，自無所謂可能均投給原告而應計入其票數之問題；

(2)、關於原告主張幽靈票計3337票部分，其所指者為只在市議員欄位簽章、簽章於證明人欄且部分只蓋1章或簽1姓名、市長欄位未簽章等情形，而所以會出現上述3種情形，主因乃在相關管監人員緊張、急迫或誤蓋、誤認所致，而大部分管監人員不論係嗣後自行發現或經工作同仁告知即均立予更正其錯誤，而發生上述情形之票所除特別註記不能發予市議員選舉票者外，均係發給市長及市議員兩張選票，且投票當天過程平程順利，均未有人因領票錯誤而有爭執，更足以證明選務人員發放選票過程並無不當，而選罷法第21條第2 項固規定選舉人領取選票時，應在選舉人名冊上簽名或蓋章或按指印等語，惟其並未詳細規定簽名、蓋章或按指印之位置，而選舉人係經選務人員查對身分證之後，方因其簽名、蓋章或按指印而發給選票，自不得因其用印位置未於預定欄位，即否認其領取選票之事實，原告將此類情形均歸諸於不明原因之實際投票數多於法定選舉人數自尚有未合，至原告所陳幽靈票62張其實際上僅為51票，且此均有其各別非屬被告高雄市選舉委員會違失之原因，凡此自均應無違法可言；

(3)、原告主張簽章與姓名不符計589票部分經勘驗結果：1.、其中之139票係錯蓋欄格，此類選舉人於名冊上蓋章因忙中有錯，致蓋錯欄位或彼此錯蓋欄位，惟此並不影響其主體同一性，自應屬有效；2.、其中之195票應屬本人拿錯印章、32票為同一人之印章、52票為不同字體（楷、篆字）但同一人之印章，此諸選舉人均可能係拿錯印章而工作人員疏忽未及時發覺，然因選舉人已經身分證之查核方得領票，且亦未發生選民質疑選票已遭盜領之情事，而楷、篆字分辨原屬不易，故渠等均應係親自領票無疑而不礙其選舉之有效性；3.、其中之42票為刻章錯字，此類僅係筆誤情形，依規定僅須經管監人員辨明後即應准領選票，此並不影響其主體同一性，且因選舉人均先經身分證之查對，故應係選舉人親自領票無誤；4.、其中之46票為印章簡繁體或同音義、類似字，此類選舉人其或因某種因素而使用簡繁體字，或因音、義同而刻用等，此乃選舉人之使用習慣，仍不失其主體同一性；5.、其中之27票為改名者，此等選舉人乃於選舉人名冊更正截止日之後依法改名，故其以新改姓名簽章領票，或雖改名而仍以原名印章領票者自均屬合法，且亦皆不失其主體之同一性；6.、其中之10票為簽章潦草、10票為簽英文，此類領票簽名筆跡雖難以辨識或非中文姓名，但該選舉人既經查對本人身分證，且選罷法並未禁止簽署英文名字，亦未規定此等簽名須經主任管監人員會章，自尚不得逕認該領票者與選舉人名冊之姓名主體不同；7.、其中之17票為藝術刻章或為筆劃橫撇有些許落差，然此業經比對確為本人之章故並無違法；8.、其他之19票有於欄位內表示「作廢」，或簽單姓或單簽名字，或原印文打「×」改以指印領票，或印文無法辨識等，惟此因均不影響其主體之同一性，故均無原告主張之違法領票情事；

(4)、原告所指按指印領票未經2管監人員會章者計222票部分：選罷法第21條第1、2項之立法意旨係在於核對領票之選舉人是否為選舉人名冊上之本人，因此，在核對身分證無誤後，為證明確有領取選票，選罷法乃規定選舉人應在選舉人名冊上簽名、蓋章按指印，而若因其未帶印章，或不識字無法簽名，為方便選民領取選票行使投票權，故准其領票後由管監人員會章以為證明，故其重點在於查驗身分而非管監會章，是選舉人於領票時既經確實查驗其身分，如確係本人，則無論選舉人係以簽名、蓋章、或按指印方式領票，其效果應無不同，而選務遴選之工作人員大都為基層地方機關之職員或公教人員，均係臨時編制，彼此未必熟識而原難串同作弊，且各投開票所均有各組候選人所屬政黨推薦之監察人員在場監督，相互制衡，加以各投開票所空間不大，內部一覽無遺，選務人員欲以按指印領票方式作弊並非易事，況為尊重人民選舉權之行使，自不應將因管監人員一時疏失之未會章即令之無效，此將與立法意旨有違。

(5)、原告所指管監人員預先交付印章而未親自對按指印領票者會章計606票部分：監察員原係負責監察工作，惟為因應選舉人未帶印章以指印代替私章時，管理員及監察員得以即時證明以確保選民權益並能維持領票流程之順暢性，其等乃均循往例而同意將己章置於工作台上以便利作業，而負責發票之管理員在統一會章時，監察員亦係在旁眼同監控投票所之所有行為，其縱非親自用印仍應等同其等共同行使會章之職務，且同上所述選務人員欲以按指印領票方式作弊並非易事，自不得僅為防弊即將未經管監人員會章者或未親自會章者即概認係無效票而使管監人員得左右選舉結果，是管監人員預先交付印章應並無違法之處；

(6)、關於原告主張違法發放選票計127票部分：按投票者原應攜帶自己之印章用印，但有時因同戶多人印章放置一處，於投票時誤執他人印章者並非少見，而選務人員首要任務在於查驗身分，經查驗身分後始能於名冊上蓋印領章，誤用錯誤印章後，可能未及時發現有誤，也可能及時發現有誤而請選舉人自行更正，其有的會將錯誤印文劃「×」另在印文旁簽上正確姓名，有的未劃「×」而直接在旁補簽正確姓名，有的則在錯誤印文上重新簽上自己姓名，有的改按指印在旁，有的在旁改用正確印章，情形不一而足，因此於選舉人名冊外觀上雖於同一欄位有兩項領票紀錄，但此未必即係重複發放選票而仍應自開出票數是否多於領票數以為判斷，原告依名冊所載外觀即逕認上開數量為違法發放選票尚屬速斷。

綜上，被告高雄市選委會辦理本次市長選舉並無何違法情事，且縱有部分瑕疵亦並不足以影響各候選人之得票數，並致選舉之結果發生使當選變落選，落選變當選者之達影響選舉結果之程度，原告所提本件選舉無效之訴自無理由等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

三、本件相關兩造不爭執之事項：

(一)、被告高雄市選委會於被告陳菊之競選團隊人員在95年12月8日晚間11時許於其競選總部所召開之「黃俊英賄選抓到了」記者會現場並未派員到場，而該競選團隊人員在翌日上午10時30分許召開記者會時，被告高雄市選委會所屬監察小組委員張進安、陳俊卿則經通知後到場進行了解。

(二)、被告高雄市選委會所屬監察小組委員於執行監察職務發現有違反選罷法第55條、56條之1規定情事時，依監察職務準則之規定應以口頭或書面勸止，如仍不停止時應以書面制止，制止不聽者即僅得提請監察小組會議議決後依選罷法第97條處以罰鍰。

(三)、本次市議員選舉就投票資格有關之繼續居住期間乃因規定同市跨區遷移時不得併計，致有市長投票資格者（跨區遷移時得併計）不一定即具市議員選舉之投票資格。

(四)、系爭選舉有關選舉人名冊更正截止為95年11 月29日。

四、本院就本件相關兩造必要之爭點所為之判斷：

(一)、被告高雄市選委會就被告陳菊陣營所召開之上開各記者會未加以處置，是否構成辦理選舉違法而足以影響選舉結果？

按「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」、「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」，行政程序法第10條及行政訴訟法第201 條分別定有明文，而法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，其所以賦予行政機關裁量權限，係因法律之功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當之彈性俾以適用，職是之故，除非為羈束處分，或法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間等項，其授與行政機關裁量權之意義，即在於行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限，惟裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，該行政行為亦因此違法，而裁量瑕疵主要有三種類型：「不為裁量」、「裁量逾越」、「裁量濫用」，因此，行政機關所為之行政處分，如有上開裁量瑕疵情形時，該行政處分自然構成違法，且並得由司法機關就其作成之合法性予以審查。查被告高雄市選委會於被告陳菊之競選團隊人員在95年12月8日晚間11時許於其競選總部所召開之「黃俊英賄選抓到了」記者會現場並未派員到場，而該競選團隊人員在翌日上午10時30分許召開記者會時，被告高雄市選委會所屬監察小組委員張進安、陳俊卿則經通知後到場進行了解已如上述，而該競選團隊所召開之各記者會係期以負面抑制對手為主要目的所從事之競選或助選活動而非為所謂揭弊目的所為之不法舉發亦如下述（見貳、當選無效之訴理由二、(二)、(3)項下），茲就被告高雄市選委會就該2 記者會所為或未為之處置是否構成辦理選舉違法分述如后：

(1)、12月8日記者會部分：

「... 直轄市、縣（市）選舉委員會各設監察小組，置小組委員若干人，由直轄市選舉委員會及縣（市）選舉委員會，分別遴選具有選舉權之公正人士，報請中央選舉委員會及省選舉委員會聘任，並各指定一人為召集人，執行左列事項：一、候選人、助選員、罷免案提議人、被罷免人違反選舉、罷免法規之監察事項。二、選舉人、罷免案投票人違反選舉、罷免法規之監察事項。三、辦理選舉、罷免事務人員違法之監察事項。四、其他有關選舉、罷免監察事項」，選罷法第12條第1 項定有明文，而「監察小組委員執行監察職務，發現有違反公職選罷法第五十二條第二項至第五項、第五十五條、第五十六條之一... 規定，經口頭或書面勸止，仍不停止時，應以書面制止，制止不聽者，應依公職選罷法第九十七條第二項... 規定處罰之」，各級選舉委員會執行監察職務準則第11條亦著有規定，是被告高雄市選委會對於候選人或其助選員之違法行為之監察，自全賴其所設置之監察小組委員執行監察措施始得行使之。查原告及被告陳菊之競選總部因均設在本市鼓山區而皆為被告高雄市選委會監察小組陳俊卿、張進安委員之管轄區，而陳俊卿、張進安委員在12月8 日乃分別至原告及被告陳菊之造勢晚會現場，陳俊卿委員於現場結束後在回報被告高雄市選委會活動情形後即行返家，張進安委員則於晚間11時始離開造勢現場返回鼓山分局乙情，此經證人陳俊卿、張進安在本院審理中到庭具結證述在卷（卷四第25 8、259頁），而被告陳菊競選團隊之總幹事陳其邁係於當天晚間10點40分左右告知該競選辦公室主任洪智坤說青年軍有拍到車上發錢，該青年軍則大約在11點以前將帶子拿回來，該團隊成員即用ＤＶ及電腦看該錄影，經共同認定原告確為發放走路工後即共同決定召開舉發之上開記者會乙節，亦經證人洪智坤到庭證述於卷（卷四第260、261 頁），是被告陳菊之競選團隊乃在8 日晚間10點40分左右得知完成錄影搜證之事，並於11點之前取得影帶後旋即觀看、認定並決議召開記者會，且於完成製作背景布縵、通知記者等事務後即於11時許召開，則以負責監察被告陳菊陣營之張進安委員係於晚間11時許始離開造勢現場返回鼓山分局，該記者會即係在張進安委員甫離開造勢現場後即在他處之競選總部召開，而另一位負責監察原告造勢活動之陳俊卿委員亦係於該現場結束回報被告高雄市選委會後始行返家，衡以各場晚會全部結束散場之時間，其等於此自均難以立刻知情而得予制止者，而被告高雄市選委會對於候選人陣營之違法監察既係由監察小組委員負責執行，而其負責之監察小組委員在該時則根本未及發現，且被告陳菊陣營復係於接獲影帶後臨時決定召開該記者會，被告高雄市選委會除經其告知或有其他管道得以知悉外，其於此即僅得於電視新聞報導中始能得知，惟見諸新聞報導後即代表該事件應已結束或業於事中而已不及阻止，其自已無從就此違規行為即為監察，而行政機關為盡其所能達成排除危害、預防危害以達成維護公共秩序之行政任務，其在理論上固不應有漏洞存在，然依「公職人員選舉期間各級選舉委員會與檢察機關及警察機關聯繫要點」：「五、各級選舉委員會對於警察人員通知發現有違反選罷法所定罰鍰案件情形者，應即時依各級選舉委員會執行監察職務準則之規定，逕行處理」、「六、各級檢察官或司法警察人員執行職務發現有妨害選舉或違法競選活動之犯罪嫌疑者，應即依法處理，並通知該管選舉委員會」等規定觀之，被告高雄市選委會之執行監察職務主要係仰賴有偵查權限之檢警單位之配合始能盡其功，則縱該法對主管機關應執行職務行使公權力之事項業規定明確，惟選罷法為上開監察規範之目的既非為保障人民生命、身體及財產等法益，其就此應如何執行自尚無裁量減縮至零之情事而仍具有裁量餘地，而被告高雄市選委會於此既無任何機會得以裁量而為勸止、制止或處罰，且原告亦無以證明其於事前即已知悉此情之事實，其自無「不為裁量」、「裁量逾越」、「裁量濫用」等裁量瑕疵而構成違法。

(2)、12月9日記者會部分：

被告陳菊之競選團隊人員在9日上午10時30分許召開記者會時，被告高雄市選委會所屬監察小組委員張進安、陳俊卿乃經通知後到場進行了解已如上述，而該小組到場後之經過情形則經該2委員到庭具結證稱：「到了競選總部那裡時，已經在開記者會，何時開的我不曉得，我就向在場的陳其邁先生說有人檢舉你們於投票日開記者會，這有違反規定，請你們停止。然後他們就請郭憲彰律師、陳三兒律師跟我們說明，他們說是為了昨天晚上走路工的事情在說明，沒有作競選助選的言行，所以不是投票日的競選助選活動。我們對這是否是競選助選活動認為有待認定，所以我們要再進去瞭解。我們進去之後，聽到有人在講話，但聲音很小，聽不清楚說什麼，我在想縱然沒有競選助選活動是否可以開記者會說明，是否有違反規定有待商榷，我認為時機不宜，正想要開單制止他們，這時候，蕭裕正就問在場的人有無其他問題，沒有人回答，結果他就說後面有二位選監的人員到場，記者就都圍過來，記者會也就結束了。他們問我們，我只有向他們說來瞭解，我就再跟陳其邁先生說不要再開了，然後我就走了」、「（當日記者會內容是否知悉？）我們去現場到結束只有幾分鐘，不清楚他們說什麼。（你們認為他們的行為有爭議，原因為何？）我們認為說現場沒有發現到競選助選活動，但是投票日時機不宜。（如何判斷活動是否為競選或助選活動？）看是否有拉票活動等」等語（卷四第257 、258 頁），另該段監察小組到場了解情況之有關新聞報導內容則為「記者旁白：繼影帶之後，陳菊陣營上午又公佈最新的資料證明自己沒有自導自演，誣賴黃俊英賄選，照片上疑似搭載走路工的遊覽車號駕駛，疑似給錢的兩名男子通通曝光，為擔心這樣的記者會影響選情，選舉偵察人員到場關心卻異常低調。不知名男：根本就沒有制止嘛。陳俊卿：沒有，了解一下。不知名男：只是在準備了解而已。陳俊卿：了解，有必要制止就制止」等情，亦有原告就該記者會之報導所提出之譯文（卷六第83頁）及翻拍新聞畫面（卷四第110 頁）等附卷足憑，是依上開新聞譯文及畫面所示，該段有關監察小組委員陳俊卿為現場情勢之了解與制止與否之情，與證人張進安、陳俊卿上開所述大抵相符，且其等2 人於選後業因任務編組結束而已無關於選務，該等情形亦並有眾多新聞記者在場共見共聞，其等所述衡情應無故為偏頗被告高雄市選委會之虞而堪採信。今被告高雄市選委會所屬監察小組委員張進安、陳俊卿既於接獲通知後即已趕赴系爭記者會現場，惟其等到場時該記者會業已開始，而該團隊於現場因未著競選背心（見上開翻拍照片及證人洪智坤之下述），且亦請2 位在場律師為其等說明無涉競選等情事，該2 委員就此因認有待商榷而欲再進行了解，但該記者會不久即因主持人告知有委員在場而記者圍過來而行結束，則被告高雄市選委會負責監察之小組委員於系爭記者會召開時到場後雖未逕為勸止、制止等監察作為，惟依上述之監察小組委員於執行監察職務而發現有違反選罷法第55條、56條之1規定之情事時，其僅能先以口頭或書面勸止，再於書面制止不聽後提請監察小組會議議決後處以罰鍰，以其等到場後了解前即已先向該主持者表明應行停止之意，此亦尚符該口頭勸止之意旨，且行政機關有裁量權限時並非即意味著其可依己意而有任意之選擇自由，其在作決定前仍有義務充分衡量事實與法律情狀，顧及法律適用之一致性，符合平等對待原則以作成合乎事理之決定，而該小組委員就該事件之進行了解即係依循充分衡量原則以避免裁量濫用，其以於此相當之時間為判別該情狀是否係違法情事所為之調查衡量程序，自尚不得即指此為裁量怠惰而有違失者，況縱認其等未予監察之作為即屬違失，惟造成原告所指選情有重大影響者原應為8 日晚間公開該訊息之第1 次記者會，系爭9 日之記者會原僅係延續前1 次記者會所再為之說明或回應，且被告高雄市選委會在新聞自由之前提下原不可能有禁止媒體為上開報導之權力，各該電子媒體亦無可能係因該監察小組委員未予開單制止始敢為公然大肆播放之情而致影響選情者，原告主張此之不作為業已達影響選舉之結果云云亦尚無據，被告高雄市選委會就此所為自尚未足構成辦理選舉違法，且亦無足影響系爭選舉之結果者。

(二)、投票權人領票時因票所管理人員蓋章欄位錯誤或僅蓋用1印、按捺指印未依規定會章、原告所派監察員交章代蓋等情，是否足使該投票權人之投票應認為無效而不予計入領票？按謂行政處分者，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此為行政程序法第92條第1 項所明定，而其所謂「對外直接發生法律效果」即對外效力者，係指行政機關以該公權力決定，對行政主體外之人的權利與義務關係發生規制之作用而產生創設、變更或消滅各該法律關係之效果者，而判斷該特定措施是否具有直接之規制效果，並不單以其行為之外形而定，其仍須求諸於該措施之結果是否使相對之人民發生權利義務之變動（形成性的）或獲得確認性之結果為斷，故如行政機關內部之準備行為、一般處理事務過程或法規效果之通知等未生法律效果者，即均非行政處分之屬。本件原告固以被告高雄市選委會所屬票所選務人員於投票權人領票時蓋章欄位錯誤或僅蓋用1 印即行發票及未依規定會章等行為，因具重大明顯之瑕疵而屬無從治癒或轉換之無效行政處分，該等發票自均應屬無效而不應予計入云云，惟選務人員之發放選票固得認屬受行政機關委託之人就公法上具體之事件所為的措施，然有選舉權人欲為公職人員選舉各該選舉區之選舉人者，依選罷法第15條第1 項、第23條第1 項、第29條、第30條之規定，須在各該選舉區繼續居住4 個月以上，並於投票日前20日已登錄戶籍登記簿者，始得由戶籍機關編入該區之選舉人名冊，再經送公所函報各選委會備查、公告閱覽、查核更正後經公告而為確定，則選舉權人之取得各該選舉區之選舉人資格，即係因戶政機關製作選舉人名冊之舉而由此「確認處分」得到明確宣示，其對否之救濟自應就此為之，而選務機關就選舉人因戶籍登記而取得各該選舉區之投票權原無參與、查核之權（參選罷法施行細則第2 條之1規定），其僅係於選舉時被動依選舉人名冊之登記與否，對前來投票之選舉人為身分之查核並為選票之發放，於此，對相對之投票人民的權利關係是否有發生規制之作用而產生創設、變更、或消滅各該法律關係之效果實非無疑，則此蓋印、會章、發放選票之一般選務處理過程是否係屬行政處分或為事實行為已容有爭議，且縱認選票之發放即屬行政處分，惟選票之發放係經選務人為經身分查核、蓋印或會章等程序後始得為之（依投開票所工作人員手冊所載，驗證管理員之職務為核對前來投票選舉人容貌與其國民身分證所貼照片是否相符領票管理員之職務為憑投票通知單及國民身分證，迅速查對選舉人名冊內之記載資料，是否相符，經選舉人在名冊上經蓋章或簽名或按指印後再行發放選舉票），此發放選票之單一法律效果的行政措施即係經由數個行政行為以連續施行之方式完成，惟此個別之行政行為原即各有其行政上之目的（驗證僅為選舉人資格之審驗，蓋章捺印為防免重覆領票），為使法律關係安定計，先行行為存有瑕疵時，其後行行為原應不繼受其違法而成為有瑕疵之行為，且選舉機關辦理選舉為確保其公平、公正，實現選民之自由意志，固應遵循選罷法及其施行細則暨相關之規章、命令而不得違反，惟選舉為民主政治之基石，選舉法規之制定及其執行，其目的係在落實憲法關於人民選舉權之保障及其基於自由意志選擇之結果，而選舉事務繁瑣，選舉法規規範事項又極龐雜，如謂選舉機關任何違反選舉法令之些微疏失即得剝奪合法選民之投票權及否定其投票之效力，此勢將侵害選舉人基於自由意志所為之選舉結果而失法律對於人民選舉權保障之本旨，而以行政處分之無效依行政程序法第111 條規定係採「瑕疵重大、外觀明顯」為標準，其所謂「瑕疵重大」，係指違法行政處分之瑕疵已無從治療補正，亦無法透過行政處分之轉換而使其繼續存在，「外觀明顯」乃指具有通常知識之人一看即可辨知該行政處分應不發生拘束力者，亦即該瑕疵已明顯違反法律規定之意旨，且該瑕疵業嚴重侵害人民之權益而應使其無效之情形而言，則以該先行行為之蓋印或會章等防免程序並非係為保護利害關係人之權利、利益或達成公平所不可欠缺，在無違選舉公平、公正之目的下，該瑕疵是否不得補正，或已嚴重至應使合法選民之投票即因之無效而否定其投票效力，此恐未符比例原則，原告以因選務人員有蓋章欄位錯誤或僅蓋用1 印、未依規定會章等先行行為之瑕疵，應致發票之行政處分為無效云云自屬無據，本院自應依選罷法各該相關規定及其規範之立法目的等而就現存選後選舉人名冊之形式外觀、領票事實狀況、瑕疵情狀、舞弊之可能情形並候選人權益之公平保障、人民信賴等而對選務之各別疏失情節是否重大為實質上應否當該違法之判斷。

(1)、按捺指印未會章證明部分：

原告固以本次選舉人以按指印代蓋章或簽