(3)、被告陳菊競選團隊之上開各行為係以之為競選活動抑為舉發不法之目的所為？

被告陳菊所屬之競選團隊於依法已應停止一切競選活動之上開時日，乃由其主要幹部在競選總部召開標題為「黃俊英賄選抓到了! 」之記者會，共同指陳原告確有發放走路工之賄選情事，並公佈其剪接之錄影帶且將之交予參與該記者會之媒體以為播放，其競選團隊在投票日當日上午並另召開2 次記者會指稱上情，且並申請發送內載上情之簡訊計29,894通，而其成員郭憲彰律師於8日晚間召開指控記者會後之翌日凌晨乃代攜上開青年軍證人A1、A2至台灣高雄地方法院檢察署申告不含原告在內之外號「黑松」之男子及另一穿白衣服之男子發放走路工乙情均如上述，而系爭選舉當時任被告高雄市選委會監察小組委員之陳俊卿於投票日當日上午經人通知被告陳菊競選總部在開記者會時乃即與張進安委員同往處理，其到場後乃向在場主持之陳其邁謂以「有人檢舉你們於投票日開記者會，這有違反規定，請你們停止」之語，嗣該團隊即請郭憲彰律師、陳三兒律師對之說明，而陳俊卿委員對此是否屬競選助選活動因認有待認定，其並認縱然沒有競選助選活動而是否可以開記者會說明乙事究有無違反規定尚有待商榷，嗣其因認該記者會在投票日舉行為時機不宜而想開單制止，惟因此時記者圍過來，該記者會即為結束乙情，此經證人陳俊卿、張進安於本院審理中到場具結證述在卷（卷四第257 頁），另被告陳菊之競選團隊在7 日下午接獲支持者線報指稱原告將發500 元走路工之訊息而為處理後，該競選辦公室主任洪智坤在8 日下午5 、6 點即與總幹事陳其邁商量是否要舉發報案，後來約至6 、7 點左右，陳其邁即打電話給刑警大隊舉發此事，而該團隊在9 日召開記者會時因知選舉當日不可以從事競選活動，故即刻意不穿著競選背心，又系爭走路工錄影帶至送交檢察官為止均係在該團隊手上，該母帶並係在9 日凌晨檢察官要求交予時始行交出乙節，亦經證人洪智坤到庭證述於卷（卷四第263 頁），是被告陳菊之競選團隊於接獲原告「疑似」發放走路工之相關證據後，經該團隊共同認定後旋即共同決定召開上該記者會，並即分頭製作背景布縵、影帶剪輯、聯絡媒體記者等工作，會中即指陳上述與其等所見可能推得之結論容未相符之指控，會後且並提供由其剪接後之檔案光碟交予參與該會之電視媒體以為播放，翌日並再自費大額電信費用申請大量發送上開指控內容之簡訊以週告本市不特定之受話人而期其等「用選票唾棄賄選」，且更2 次召開記者會再指陳上情，以負責本次該區域選務監察之監察小組委員就該記者會之舉行既覺其時機不宜而想開單制止，依各級選舉委員會執行監察職務準則第11條之前述規定，其自係認被告陳菊之競選團隊所為係違反選罷法第55條或56條之1 有關競選活動禁止之規定始有此舉，且競選或助選活動原即係一概念問題，舉凡站台、廣播、插旗、公開演講、召開記者會、印發宣傳品、耳語、電話拉票等（參總統副總統選罷法第43條規定）一切有關正面拉抬己方聲勢以拉開與對手之距離，或負面抑制對手以挫低其動員能量、民眾觀感、支持度等活動者原均屬之，則綜觀以被告陳菊之競選團隊於接獲原告將發放走路工之訊息後即已由曾任代理市長之陳其邁打電話予曾為所屬之刑警大隊舉發以由之偵辦，惟其在當夜記者會舉行後卻遲未執其所謂之證據向負責選舉查察之檢調等單位舉發違法，嗣後更在向地檢署告發時竟僅對該2 發放走路工之人為之而未及於其各指控內容之首謀即原告，再參以屬有權機關之監察小組委員之認定，該陣營復付費發送大量簡訊要求選民唾棄賄選，且電子媒體亦係依其交予之剪接檔案而於翌日播放（見下述）等情，並該指控縱為真以之所能影響之選情與有意藉大眾傳播廣為散佈可生之影響相較（見下述），暨台北縣長選舉所生「走路工事件」之最後偵辦結果（大型選舉之候選人與涉賄之一般事務性質人員或外圍大都不可能有所連結而涉及）等，被告陳菊競選團隊之上開各行為顯係期以負面抑制對手為主要目的所從事之競選或助選活動，其並非為所謂揭弊之目的而為之舉發不法甚明。

(4)、被告陳菊所屬競選團隊之上開各所為是否符合選罷法有關之規範？

1.、按「政黨及候選人或其助選員，不得於規定期間之每日起、止時間之外，從事公開競選活動」、「政黨及任何人不得於投票日從事競選或助選活動」，選罷法第55條、第56之1 條定有明文。而民主選舉無非由人民透過選舉活動直接參與政治，候選人則在選舉活動中透過政見之討論、辯證等方式，或批判、檢討政府之施政，提出改革之方向，或表達施政理念等以爭取選民支持而由之授與其政權，而其中或容有以負面攻訐之方式挫低對手在民眾間之觀感評價以抑制其支持度者，惟在公平之情況下，受負面攻訐之候選人原應允之有相當之期間以其可動用之資源對此攻訐提出充份之辯證以令得澄清事實而使選民有為正確判斷之機會，否則在資訊、武器不對等之情況下，無異令在最後採負面選舉方式而以無關社會均衡發展與進步繁榮競選政見之候選人得以此方法詐取投票權人授與其公民權或阻斷對手之被授權，故在歷經競爭激烈之選戰期間，候選人在強力為己宣傳或短兵相接之互相攻訐辯證、回應後，其應為之理念陳述或批判、澄清等，按理應均已告充足而無任何保留之可能，而選民就各候選人之能力、學識、品行、政見等於此期間後亦應已有相當之了解、認識，故在正式投票之前，自應予投票權人有休養、沈澱、靜慮之機會以做合其主觀意念之正確判斷，是故在此後自已不宜、不能再為重大之競選宣傳等活動，以避免混淆選民之視聽或逼迫其在訊息不清之情況下創設、改變其最後之判斷，而公平、公正、涓潔之選舉乃為民主政治之碁石，選罷法亦係為落實維護此一基本精神而依憲法所宣示之原則立為規範，則上開有關選舉活動之程序規範，尤以競選最後期間之禁制規定，依此原則、精神、立法目的觀之，其規範意旨即有於此後限制競選及助選活動，以避免任何人在選舉最後階段再以重大突襲性之資料圖冀影響投票權人原有之正確判斷，進而影響選舉之結果者，故該競選禁制期間之規定，應即隱含有程序正義保障及防止不公平競爭、突襲之義，於此，各政黨、候選人或其助選員除法律另有允許外，其有關競選之言論自由在該期間即應為某一定程度之退縮，否則該規範目的即無以達成，且此亦應無違於憲法第22、23條之限制意旨，而凡選舉事宜原即以純正涓潔安全為其要義，尚純正則用各種詐術者有罰，尚涓潔則用各種誘惑者有罰，尚安全則用各種強暴者皆有罰，民主選舉制度即以此基本要求作為擔保所產生之當選人必符剛正不阿、無以營私且遵守法治等最低標準之手段，故苟候選人以不正之方法破壞選舉之公平性與純潔性，無論其所違反者為程序或實體之規定、係應處罰鍰罰抑為徒刑罰者，該違反法律規範意旨之行為即均應視其程度是否嚴重、影響範圍是否廣大等標準檢視以為非難性與否、高低之判斷。

2.、被告陳菊所屬競選團隊於 8日深夜召開指控原告「賄選抓到了！」之記者會並公佈其剪接之錄影帶予參與該記者會之媒體後，自由時報、台灣時報等平面媒體即於投票當日刊載上開訊息，而三立、民視等電視台於翌日投票結束前亦以跑馬燈或新聞畫面標題等方式為播放乙節，此有剪報（卷十一第327、328頁）、新聞翻拍照片、內容譯文（卷四第112頁以下、卷五第3頁以下）、勘驗筆錄（卷四第246、245頁）等件在卷可稽，而其中經本院向民視電視台調取該台自8 日晚間11時起至9 日下午4 時止播放之有關新聞節目而由原告整理其光碟陳報結果，其（800+900） ：新聞報導1:46: 25至1:50:05- -游錫‧要求馬英九為黃俊英背書、l:49:29-- 陳菊發表走路工對選情影響之看法；（1000+1100） ：新聞報導1:15:25 至1:16:54--總統投票談話，標題「高市傳賄選？扁：檢調應調查」、「高市驚傳賄選總統：檢調應調查」，特別報導談話性節目--北高爭霸誰主市府今揭曉1:17:50 至1:54:53 ，以下標題畫面「高市傳賄選總統：檢調應調查」、「高市爆賄選傳發放走路工」、「高市傳賄扁：檢調應調查」、「高雄賄選嚴重賭盤撼選情？」、「黃偉哲：高市傳賄檢應調查」、「黃偉哲：馬反貪腐說說而己」、「民進黨譴責黃俊英發走路工」、「民黨11 :30 記 者會控黃俊英」、「金恆煒：傳走路工馬應負貴」、「高市傳賄選陳菊：痛恨賄選文化」、「反賄選黃偉哲：應高薪養廉」、「金恆煒：誰發走路工不難查」輪流不間斷播送，穿插新聞1:31:47至1:32:12 --陳菊談話，標題「選情緊繃陳菊：對結果有信心」、「高市傳賄選陳菊：痛恨賄選艾化」，跑馬燈「高市傳賄選陳總統：應儘速調查」自1:31:55至1:54:53 共計17次；（1200+1300）：新聞報導一0:7:51至0:9 :35-- 陳菊總部記者會現場連線，標題「綠控藍涉賄選影帶舉證」、「綠控藍涉賄選偷拍影帶舉證」，新聞報導二0 ：9 ：41至0 ：11：15-- 總統投票談話，標題「高市傳賄選？扁：檢調嚴辦」、「高市傳賄選？總統要求檢調嚴辦」、「高市傳賄選？港都選情投下震撼彈」，新聞報導三0 ：ll:16至0:15:27-- 法務部政務次長李進勇訪談，標題「走路工傳聞法務部調查中」、「高雄賄選傳聞嚴重檢調掌握情資」、「高雄發走路工賄選？檢調偵辦中」、「藍營賄選傳聞？選情分析」、「檢調證實確有走路工等賄選情事」，新聞報導四0 ：15：39至0：19：28 -- 民進黨中央記者會，標題「藍陣營傳走路工？民黨譴責」，下節預告0 ：38：58至0 ：39：03-- 預告法務部政務次長李進勇訪談，標題「高雄發走路工賄選？檢偵辦」，新聞報導五0 ：43：02至0 ：44：35--總統投票談話，標題同上，新聞報導六0 ：44：36至0 ：0 ：45--法務部政務次長李進勇訪談，標題同上，下節預告1 ：01：56至1 ：02：25--預告民進黨中央記者會，標題同上，新聞報導七1 ：05：33至1 ：07：13--總統投票談話，標題同上，新聞報導八1 ：07：14至1 ：08：21--法務部政務次長李進勇，標題同上，特別報導談話性節目- 北高決戰日選情分析1 ：08：25至1 ：44：20，以下標題畫面「藍營賄選傳聞？選情分析」、「遭控涉賄選藍營回應」、「藍營傳賄選？鄭：正常狀況」、「綠營控藍營賄選選情發酵？」、「走路工疑雲？鍾年晃：現世報」輪流不間斷播送，穿插新聞1 ：31：40至1 ：33：10--陳菊總部記者會（95.12.08深夜），跑馬燈「高市傳賄選陳總統：應儘速調查」、「影帶佐證綠營控藍軍疑似賄選」自0 ：02：46至02：01：13分計46 次、48次；（1400+1500） ：新聞報導一0 ：02：30至0 ：05：03--陳菊總部現場記者連線，標題「高市賄聲賄影選民議論紛紛」、「綠控藍涉賄選偷拍影帶舉證」，新聞報導二0 ：05：09至0 ：06：40 -- 總統投票談話，標題同上，新聞報導三0:10:10 至0:11:48 --陳菊記者會（95.12.08深夜），標題「高市長選舉傳發走路工」、「陳菊陣營提錄影帶告對手發走路工」、「交錢畫面沒拍到錄影帶交檢調調查」、「檢調查賄藍綠陣營都涉嫌買票」，特別報導談話性節目- 北高決戰日選情分析0 ：12：01至0 ：29：57，標題「民進黨指控黃俊英發走路工」、「綠營控藍營賄選選情發酵？」、「高市賄聲賄影選民議論紛紛」、「高雄賄選嚴重賭盤撼選情？」、「鄭運鵬：以對羅文嘉標準檢驗」、「高市傳賄選鄭：應速審速辦」、「民黨指控賄選黃俊英陣營抗議」、「高市傳賄選鍾：鍾：應速審速辦」、「走路工= 賄選？鍾：法官認定」、「傳賄選鄭盼黃營：誠實為上」、「不談市政鄭：國黨轉移焦點」，新聞報導四（台語）1:04:01至1:10:50-- 陳菊認者會二，標題「高市賄聲賄影選民議論紛紛」、「綠控藍涉賄選偷拍影帶舉證」、「綠控藍涉賄選總部記者會說明」、「控藍賄選總部：籲選民站出佐證」、「陳其邁：國民黨仍以賄選打選戰」、「陳其邁問馬：黃若涉賄敢不敢背書」、「批黃營涉賄陳其邁：應向市民道歉」，特別報導談話性節目-- 北 高決戰日選情分析二（台語）0 ：11：08至0 ：18：30，標題「綠營控藍營賄選選情發酵？」、「民進黨指控黃俊英發走路工」、「有無涉賄？馬英九敢不敢背書？」，特別報導談話性節目--北高決戰日選情分析三（台語）1 ：23：35至1 ：36：05，標題「綠營控藍營賄選選情發酵？」、「傳賄選鄭盼黃營：誠實為上」、「高市傳賄選鍾：應速審速辦」，跑馬燈「高市傳賄選陳總統：應儘速調查」、「影帶佐證綠營控藍軍疑似賄選」自0:03:18 至1:17:35 各計31次等節，亦有光碟片、新聞內容整理（卷五第3 至98頁）、次數頻率統計表（卷六第51至60頁）等件附卷足憑，另被告陳菊所屬競選團隊除曾發送上開內容之簡訊外，同一門號於同日13時31分亦申請發送內載「《陳菊總部快訊》涉嫌為黃俊英發放走路工的兩部遊覽車，警政署保五總隊剛剛已經查扣，正移往高雄地檢署」之簡訊，並有簡訊照片在卷可稽（卷六第63頁），是上開平面、電子媒體乃係在被告陳菊競選團隊召開指控原告「賄選抓到了！」之記者會之翌日即依此刊載或播放含該具體、明確指控原告賄選之背景布縵之訊息、畫面，且該2 電視台並依其交予之剪接錄影帶於選舉開始後在各節新聞節目中持續播送，更鎮日於投票結束前以上開標題之跑馬燈或新聞畫面、現場談話性節目擬下各該標題不停播放，而該團隊並再自行發送前開內容之大量簡訊以期週告大眾，則依上述之被告陳菊競選團隊所為之上開各行為乃係期以負面抑制對手為主要目的所從事法所禁止之競選或助選活動，以各該媒體自指控記者會召開後至次日投票截止之前就該團隊所指稱原告確為賄選之特定議題所花費之時間、播放頻率，暨電子媒體之傳播動能及該團隊迭次發送之簡訊通數等情觀之，其散播情況不可謂非舖天蓋地而來，高雄市民甚或全國民眾就此訊息之傳佈，除非其於該日均未曾接觸各該途徑或耳語，於此並未知之者衡情應已幾希，故該散播程度及影響範圍應已甚為嚴重、廣大，且並應已達被告陳菊競選團隊以之為最後競選手段之目的，惟如前所述，被告陳菊之競選團隊對原告所為之上開各具體指控與其所本證據至多可推得之結論間容有不盡相符之處，其再以「黃俊英賄選抓到了！！」之大型背景為題而欲造成先入為主之概念，再利用屬競選活動方式之媒體傳播強力為肯定、具體而非一般空泛、概括性之指摘，此原即已有誤導民眾真實認知之虞，而原告於對手在禁制期間所採之突襲性重大負面競選手段原無任何時間得動用相對之資源對此攻訐提出充份辯證、澄清之機會，對比先前台北縣長選舉「走路工事件」（該影帶所示並無如本件有認知連結切斷之情形）最後證實與之無涉之候選人羅文嘉就此指述至少亦猶有1 週之時間（11月27日前至12月3 日）得予動員一切黨政資源強力回應、澄清之機會，近者，民進黨總統提名黨內初選之候選人前行政院長謝長廷遭雜誌爆收政治獻金圖利案（有高分檢公文書為本），毋論此究否真屬他陣營所故為之選舉操弄，然其距初選日至少亦尚有3 日（5 月2 日至5 月5 日）得由特定媒體為之全力澄清、派系立委於國會殿堂為之質詢，並得於各報顯著版面刊登半版石頭記廣告以求平衡等情觀之，以同室操戈猶須不平之鳴，同情以對，原告所受者即有指證未盡相符、毫無辯證機會之極度不公平對待，且觀本次市長選舉係一規模甚大之選舉區，總選舉人數依上述即達114 萬餘人，以此選區之遼闊，選舉人數之眾多，欲就此為賄選而圖謀當選者幾希，而在最後造勢現場所動員之人力、車輛幾凡，在重要選務一般均為全盤規劃之情形下，候選人未全面就數十甚或數百輛動員車輛為賄款發放而僅單就其中之一二為之者恐亦無幾，且現今選民自主意識甚高，知識程度亦非先前可比，以些許金額即圖買動選民改變其意志者恐亦無多，況該陣營先前即已掌握之有關賄選訊息亦僅僅如此，以此能影響其多少選情豈非不知，其自無須亦無可能有為「正當防衛」或「緊急避難」等自力救濟之急迫需要，以此對比其原即有意在該時段透過大眾傳媒大肆宣揚之舉，被告陳菊所屬競選團隊在明知法律不允之情下仍執意於該競選禁制期間為上開各競選所為，此即恐與選罷法所欲維護之公平、公正、涓潔之立法目的相違，其等以嚴重違反選罷法程序規定之不正方法破壞民主選舉之公平性與純潔性，該等所為自應予高度之非難而認與選罷法之規範意旨不符。

3.、至被告陳菊固以如不得在該期間揭弊，該時段豈非即為法律假期云云，惟被告陳菊競選團隊之上開各行為原即係期以負面抑制對手為主要目的所從事之競選或助選活動，其並非為所謂之揭弊目的而為舉發不法已如上述，且選舉期間依「淨化選舉風氣實施方案」之規定，最高法院檢察署應由檢察總長為召集人，由法務部檢察司司長、調查局局長、高等法院及其分院檢察署檢察長、指定之最高法院檢察署主任檢察官等成立「查察賄選暴力督導小組」以負責督導及策劃查察賄選、暴力介入選舉事宜，地方法院檢察署則由主任檢察官或檢察官為負責人，由各署指派之主任檢察官、檢察官、書記官，法務部調查局指派之調查員及各直轄市、縣（市）警察局指派之專人成立「查察賄選暴力執行小組以負責查察賄選、暴力介入選舉刑事案件，直轄市、縣（市）警察機關則須設若干賄選暴力蒐證小組以執行查察賄選、暴力介入選舉工作，檢、警、調及淨化選風聯繫會報並隨時接受檢舉，且提供高額獎金鼓勵檢舉賄選，則凡此總總均係為淨化選風所實施，以檢、調、警係全天候之接受檢舉並全力為賄選而搜證、查察，政府就此並提供高額之獎金以為鼓勵，於此豈有法律假期存在之可能，且若該原即為市府執政之陣營須賴自力始得救濟，其又將置平民百姓及檢調各相關龐大之單位於何地，而依上述之該團隊主要成員於當日下午即已電知刑警大隊而為舉發，該警署豈有不雷厲風行予以查察之理，且其等於該記者會後亦係向地檢署告發「原告」以外之他人涉嫌違法，而其於此原即得有向採訪之媒體為發言質疑之機會，再以原告若經查證屬實原亦有刑罰加以規範並當然構成當選無效之事由，該禁制時段何來有法律假期之謂者，況被告陳菊之競選團隊於事發後自始原即已選擇、規劃訴諸媒體而非法律（並未對其確信為賄選之原告告發）為其競選手段，其嗣再以法律假期而為指陳云云自為卸詞。

4.、再者被告陳菊雖以該陣營所為係欠缺真實惡意之言論自由範疇而無違反選罷法相關規定之情事等語為辯，惟大法官解釋釋字第509 號所著解釋文為「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」等語，推其對於刑法第310 條第3 項解釋之意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍須構成誹謗罪刑責，而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言（最高法院94年台上字第5247號裁判意旨參照），而此有關刑法誹謗罪免責事由即違法阻卻事由之闡釋既旨在折衷保護名譽及言論自由，基於法律秩序之統一性，為利益權衡之判斷時，該免責事由於其他法律領域有關散布、傳播虛構具體事實為構成要件者，當亦同有阻卻不法之效果而得予援用，故對於可受公評之公共議題，行為人即須同上說明於有相當理由確信其為真實而出於善意為適當之評論者，始得援引此項基本人權為正當權利之行使以阻卻不法而免責。被告陳菊所屬之競選團隊以「黃俊英賄選抓到了！！」為題而對原告所為之上開各具體指控、傳播，與其謂為所本之針孔攝影、千元紙鈔及青年軍指述等證據間，業因主觀認知連結有發生切斷之情形而與其客觀上至多可推得之結論容有未盡相符之處，且該團隊之上開各行為原即係期以負面抑制對手為主要目的所從事之競選或助選活動而非為所謂揭弊目的之不法舉發均已如上述，而候選人個人操守問題固因為選民應予認知之重要部分而尚非純屬私德為容屬可受公評之事，然該團隊所提出之「證據資料」與其言論內容是否為真實依上述已非無疑，且縱認此之「證據資料」即資為其客觀上有合理懷疑之相當理由，惟其提出之動機是否非因惡意或重大輕率前提下所為亦容有爭議，以民主選舉原為選賢與能之過程，能「選賢」自須有「賢者」參與始能為之，如參與選舉者定須有所謂忍受較常人嚴苛、得任意遭不實言論謾罵指摘考驗之基本認識，且誇大而煽情之惡意評論亦應為民主法治國家所必須容忍並應予制度性之保護，則於此除劣幣或具政治企圖、冀謀國家名器或真有重大使命感者外，恐少有「賢者」願棄其名譽而為參與，此豈為正常民主國家所設選舉制度之原意，且如參與選舉者均須因其名譽為高價值言論而認須受較為嚴苛之監督，惟候選人於競選期間若僅係對對手為一般概括、空泛性之負面指控時，因選民大多視之為選舉語言並非當然以之為事實而使其效果、損害尚屬有限故尚無慮，然在選情低迷或雙方僵持糾纏不下而欲採行重大負面競選手段時，其原即有藉此喚起原屬淺度支持者或中間選民之同情，並抑制該諸選民及原屬對手淺度支持者對之為支持之意，此時若該重大負面手法與真實有間，此猶如故以該不正手段取得公民對之授與政權者，則候選人若有以重大負面方式質疑其對手高價值之言論以讓公眾週知之權利，相對而言，其採取之動機亦應以該嚴苛之標準同為檢視始能衡平，且對社會上具一定地位、重視清譽職位之指摘對象以「罪證確鑿」為有關其人格重大、具體之指控時，此因已有嚴重踐踏、抹殺其人格而將對之造成較諸常人更為重大損害之虞，為指摘者在訴諸媒體、輿論之前，於情於理應均更為慎重檢視、認定其依據而不得恣意擴大始得認為適當，再以司法在任何期間、對任何對象就一切可能涉及非法之行為原均不應有任何退讓，如謂選舉期間政治人物所為之一切攻訐言論即均應予言論自由最大限度之保障而將之交由自由市場機制決定其後果，如此為尋常一句無心謾罵即均應對之負侮辱誹謗刑責及損害賠償之市井小民與政治人物間豈非有法律不平等對待之嫌，且在對個人人格法益有重大侵害之情形時，司法之自我退讓，何異由司法於此對加重誹謗等罪創造出一法律假期，司法豈非淪為選風敗壞之幕後推手，法律尊嚴將為之蕩然，故候選人在客觀上縱有合理懷疑之相當理由，然其所為之評論如非真正且係對對手人格為重大、具體之傷害、踐踏、毀滅時，應否以之為善意或非重大輕率前提下所為之適當評論恐尚有討論空間，況有關競選之言論自由在競選禁制期間除法律另有允許外，為達該程序正義保障及防止不公平競爭之規範目的，各政黨、候選人或其助選員就此有關之自由原應為某一定程度之退縮已如前述，今被告陳菊所屬之競選團隊於該禁制期間既無其他法律可得允許之情形而得擴張其競選言論自由之範圍，被告陳菊暨其所屬競選團隊人員是否得因言論自由而阻卻其等所涉刑事誹謗、選罷法等刑事責任，此與本院認定其等所為究有無違反選罷法之規範意旨而應否予高度之非難者原即無涉，自不得以所為係欠缺真實惡意之言論即謂其等並無該當選罷法其他相關「非法」構成要件之情事，上開所辯尚無足採。

(5)、被告陳菊所屬競選團隊之所為是否該當選罷法第103 條第1 項第2 款之規定？

1.、法律解釋係一以法律目的為主導之思維過程，其目的在於發現寓存於法律，合於其理念之規範意義以追求正義及其衍申之價值在社會共同生活之公正、合目的秩序中予以體現，而文義雖為法律解釋之始，然法律所使用之語言多具疑義，同一概念具有不同意義者時亦有之，其射程之遠近原應依其意旨而須進一步使用其他解釋方法始能闡明，其並無即均須作同一解釋之可能，另法律體系固得以其條文關連而就概念用語探求法律規範意義以維護法秩序之統一，惟其僅係法律之外在形式，立法之際，並未恒以體系作為規範準則，且個別法律規定不能完全納入法律體系者亦恆有之，故此在法解釋學上之價值亦不宜過分高估而忽略其實質內容，又法制發展史及立法資料雖有助於探尋立法者制定法律時之具體規範意思、利益衡量及其所欲實踐之目的以發現客觀之法律意旨而致解釋者原則上應受立法者所作價值判斷之拘束，然一具有意思能力之立法者並不存在，法律之草擬原歷經各單位機關，何人為立法者殊難確定，且法律係應歷史上某一時間斷面上之具體情況而產生，該具體之情況在變遷，其價值標準亦會隨之變更，故立法資料之價值於法律解釋時雖應予斟酌，但亦應視其制定時間而隨社會之變遷重予評估，極其量僅能主張司法機關對已具體化之部分應予尊重，至於未具體化或未充分具體化之部分，自得本其所受委託，在可以認知之規範意旨或其基本價值決定之範圍內予以具體化，殊難以古老之意思制約法律之繼續發展而使之無以適應新的社會需要者，而以任何法律原均有其規範意義及立法目的，有法律效力及受法律規範之人所信賴者，係依法律形式客觀而為之外部表示，其並非存在於所謂立法者之內心主觀意思，故解釋法律自應以貫徹、實踐立法趣旨為其基本任務，法律文義之疑義縱已經由體系、立法理由等解釋初告澄清，惟其仍須依法律規範之目的對特定問題於法律上為利益衡量與價值判斷時再為檢查、確定始能獲致合理之結果，並得在個案中妥當調和當事人利益及貫徹正義之理念。

2.、被告陳菊固以選罷法第103條第1項第2款之規範對象依其法文文義、立法經過、體系因素等為解釋，其「「其他非法之方法」應須與例示之「強暴、脅迫」手段程度相當而足以使候選人、有投票權人或選務人員喪失意思自主權之其他法律上禁止之方法始足當之云云，惟該「其他非法之方法」之語雖與「強暴、脅迫」並列，然其字句與「強暴」、「脅迫」之字義並非係選罷法所使用之同一概念，且亦無由得出此兩者在法律語言上即係同一涵義，於此自無必作同一解釋以維護法律適用安定性之必要，而此文義依其形式外觀如以條文前後脈絡觀之，該「其他非法之方法」之解釋如為求事理上之一致性，固以與例示手段程度相當者較能促成，惟真正之法律意義脈絡，經常只有追溯到法律之目的以及由準則性之價值決定與原則所構成之法律基本內在體系始能達成，是該脈絡形式之價值即屬有限，且法文定以「其他非法之方法」者，一般均係以之為補充或概括之規定，其主要機能在於使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發展，並引進變遷中之倫理概念，使法律能與時俱進而實踐其規範功能，故此即非均須與其例示作同一解釋之必要，否則該概括條款即無適用已存在於社會上而可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規範及公平正義原則予以具體化之可能，另該條款「以強暴、脅迫或其他非法之方法」之語與刑法第l42條第1項前段法文之要件雖為相同，然其規範對象與刑法上開條項尚非全然相同，且法文為部分移植後，其原立規範本亦應有受新法立法意旨為相當修正之餘地，並不得謂新法之規範目的即須完全受該被移植法條之拘束，或定須斟酌該移植法文之其他各條項有關刑責輕重、違犯態樣等為比較始得定其意旨，故刑法妨害投票罪之第l42 條原「尚安全」之目的即非得作為選罷法規範之唯一準則，而選罷法於83年6 月l6日由行政院函送「選罷法部分條文再修正草案」至立法院審議時，其總說明雖載稱「為防制候選人以金錢、暴力介入選舉，爰增列得提起當選無效之訴之規定」等語，且於86年委員提案增修將選罷法第92條規定列入當選無效之訴之事由時亦未經通過，惟該法修正通過或不通過修正案迄今均已逾13年或10年，當初為遏止金錢暴力介入選舉所為之立法考量雖應予斟酌，惟其作為探討客觀法律規範意旨之參考價值，因已隨時間之久遠、社會之快速變遷而逾形減少，此歷史事實上之「立法者的意志」自亦應隨規範環境之演變而適當以法律固有之合理性以為法秩序之規整，而依上述選罷法之立法目的既係在落實維護選舉之公平、公正、涓潔，以擔保其所產生之當選人必符剛正不阿、無以營私且遵守法治等最低標準而履踐選舉之公正及信賴，並保障選民不受困惑及不當影響之民主政府的重大利益，且現今社會環境丕變，選風亦因對立日趨尖銳而逐漸嚴峻，人民對維護公平競爭之法秩序要求亦有漸染，則該「其他非法之方法」之法文無論以文義、體系、立法理由等解釋為如何之澄清，其在以選罷法規範之目的為法律上利益衡量與價值判斷之檢查、確定時，為貫徹、實踐該立法趣旨可得認識之規整目的及其根本思想之解釋法律的基本任務，其自僅須為其他法律所不允許之方法，在客觀上足以妨害他人自由行使投票權、競選或執行職務者即應屬之（最高法院94年台上字第1117號裁判意旨參照），否則貫徹法律正義之理念即無法達成，而此亦應無違於憲法保障公民權之基本意旨，被告陳菊所辯該「其他非法之方法」之語僅限於以強暴、脅迫或相當於強暴、脅迫之非法方法，並須喪失意思自主權始足當之云云尚屬無據。

3.、被告陳菊所屬之競選團隊以「黃俊英賄選抓到了！！」為題而對原告所為之上開各具體指控、傳播，與其謂為所本之證據間原因有主觀認知連結之切斷情形而與其客觀上至多可推得之結論容有不盡相符之處，惟該團隊仍以期負面抑制對手為主要目的而以上開各行為從事競選或助選活動而非為揭弊目的之不法舉發，且上開平面、電子媒體乃在該團隊召開指控記者會後之翌日即依此刊載，或依其交予之剪接影帶於各節新聞節目中持續播送含該具體、明確指控原告賄選之背景布縵之畫面，更鎮日於投票結束前以上開標題之跑馬燈或新聞畫面、現場談話性節目擬下各該標題不停播放，該團隊並復再自行發送前開內容之大量簡訊以週告大眾，致高雄市民甚或全國民眾就此訊息之傳佈幾近週知而達該團隊以之為最後競選手段之目的，其等以此嚴重違反選罷法程序規定之不正方法破壞民主選舉之公平性與純潔性，該等所為應即予高度之非難均已如前述，是被告陳菊所屬競選團隊執意於競選禁制期間為上開之所為既已嚴重違反選罷法之程序規定而以此不正方法破壞民主選舉之公平性與純潔性，致與選罷法所欲維護之公平、公正、涓潔之立法目的相違，則選罷法之立法目的及其所欲為之擔保既已因此而無法落實，並使民主政府確保選民不受困惑及不當影響之責任無法達成，此諸所為在以選罷法規範目的為法律上利益衡量與價值判斷之檢查、確定時，自已因其業具高度之非難性而應屬法律所不允許之方法，且不因其違犯者係屬程序規範而有異，其自應歸攝於選罷法第103條第1項第2款所定「其他非法之方法」之範疇始能貫徹法律正義之理念；另依上述民主選舉之設計係由人民透過選舉活動直接參與政治，其各候選人在選舉活動中則透過宣傳、政見之討論、辯證等方式，或批判、檢討政府之施政，提出改革之方向，或表達施政理念等方式，以己身之能力、學識、品行、操守、政見等向具有選舉投票權之選民為介紹陳述以爭取選民之認同、支持，進而使己身當選之可能性、機率提高，故若有不法行為妨礙候選人向選民介紹陳述己身之能力、政見，抑或以重大負面之手段貶抑其他候選人以降低選民對之認同而削減其當選之可能性者，如所為係故意擇在資訊、武器不對等之情況下，即皆應認屬惡意妨害他人公平競選之行止，今被告陳菊所屬之競選團隊乃利用競選禁制期間，以有誤導民眾真實認知之虞之事實，藉由大眾傳播而對原告發動全面性重大之負面競選手段而為突襲，使原告在此禁制期間已徹底喪失法律保障對等充份辯證之機會，且除同為不遵守法律規定而違法為己為辯證、澄清外即無任何招架之餘地，而以現今電子媒體之傳播動能可謂無遠弗至，影響力量亦甚深遠，任何候選人於此無不冀求其大力奧援或對其傳播之負面訊息戒慎恐懼，此觀台北縣縣長選舉之候選人周錫偉得因上該「走路工事件」之發生傳播而不受「永洲貸案」疑雲之影響、前行政院長謝長廷得在民進黨總統提名黨內初選中因此強力奧援而為勝出即明，惟異地而處，如2 相關人士均係同受在選前1 日始經爆料且為電子媒體鎮日傳播而無法回應之待遇，若不幸敗選，其等及所屬陣營是否均得欣然接受此一事實而不質之不公平競爭者，而遭指責卻無或乏電子媒體可為之辯駁，致對所有反操作均需為概括承受致蒙不利者又是否心甘，如是，則往後一切一對一之大型選舉，人人皆起而傚尤，且均亦無須負任何刑責或選罷法責任，敦實而遵守法律之候選人豈非均須無端受害，不尊重法律規範而握有電子媒體奧援者，豈非均得有恃無恐地恣意攻擊對手而掀起滿天風雲以蒙其利，如此以續，何會再有遵守法律之人，參與選舉者豈非均為可採任何手段以攫取國家名器之徒而未再有賢良者，則法治將無以為繼，以法治為依之民主亦將因此殘破而淪為民粹，則原告在投票權人原有之正確判斷有因此而突發事件廣受影響之虞的情況下，其原應允之有相當之期間而對此攻訐提出充份之辯證以為澄清始符選罷法之公平原則，然因被告陳菊所屬之競選團隊故擇在禁制期間違法為之，致因須遵守競選禁制規定或已毫無反擊時間之原告除非同亦採行不遵守法律之手段外即無以自由為之而因此受有極度不公平對待，以競選原係正向爭取支持及降低負向攻擊損傷影響之過程觀之，該團隊所為已含強迫對手非採不守法手段即無從降低負向攻擊損傷，或即守法束手任之攻擊由其取得優勢之意，此在客觀上應認業足以嚴重妨害原告爭取支持之自由競選，則該團隊既係以上開業具高度非難性而應屬法律所不允許之方法妨害原告自由競選，其自已該當選罷法第103 條第1 項第2 款之規定事由，被告陳菊所辯所為並未該當該款之要件云云尚無足採。