(6)、被告陳菊所屬競選團隊之所為是否該當選罷法第103 條第1 項第3 款（修正前刑法第146條第1項）之規定？

本件原告固再以被告陳菊亦應該當選罷法第103條第1項第3 款（修正前刑法第146 條第1 項）之規定而為當選無效，被告陳菊並以修正前刑法第l46 條第l 項所定罪名須其行為客體為「選務人員」，且所謂「使投票發生不正確之結果」並不含投票人主觀上對候選人認同之判斷，縱令其言論或輔選人員因舉行記者會而致令選舉權人因而作出判斷並為圈選，但既為選舉權人形式上合法之自由意志之投票選擇，自尚不能認為該當於該條項之犯罪構成要件等語為辯。惟按：「現行刑法第一百四十六條第一項『以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。』之規定，其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正及公平，此從刑法第二編第六章妨礙投票罪之立法目的：『查暫行律分則第八章原案謂凡選舉事宜，以純正涓潔安全為要義，尚純正則用各種詐術者有罰，尚涓潔則用各種誘惑者有罰，尚安全則用各種強暴者皆有罰。⋯ .』及觀諸刑法第一百四十六條之立法理由為：『查第二次修正案理由謂外國立法例，對於選舉舞弊，可分為兩派：一為列舉規定，法國、比國、意大利、西班牙、匈牙利、英國、美國等國是也。一為概括規定，德國、奧國、芬蘭等國是也。第一派之選舉法，雖屢經更改然難臻嚴密，即如法國一千八百五十二年二月二日之選舉罷免法頒布後，至一千八百八十九年曾經六次更改，其列舉之犯罪行為，幾及百種，仍有未盡，乃於一千九百零二年三月三十日頒在概括規定之條文，蓋以列舉終有遺漏也。原案第一百五十八條第一項，係仿列舉式，其所注意者一為選舉名簿，一為無資格之投票，其嚴密不如法國，且於投票後，選舉結果前一切舞弊無明文處罰，故本案擬從第二派為概括之規定。⋯ .』益徵明確，從此亦可知我國刑法第一百四十六條之規定，係屬概括之規定，除使用詐術外，其他以一切非法之方法，達妨害選舉之純正及公平者，均有該條之適用。又從該法條之條文觀之，該罪之客觀構成要件有二，第一須以詐術或其他非法之方法，第二須使投票發生不正確之結果或變造投票之結果；所謂『詐術』即使用欺罔手段，以使用陷於錯誤而言，所謂『其他非法之方法』，即除詐術外，其他一切非法律所允許之方法，均屬之。至所稱使投票發生不正確之結果，以致該選區之整體投票結果，發生不正確之結果為已足。而不以行為人所支持之特定候選人已否當選為必要。查我國憲法所規定之各項選舉，雖係採普通、平等、直接、無記名方式為之，選舉人投票給何候選人，在理論上固係無法知悉，然若虛偽遷入戶籍，實際上未居住於該處，目的在符合公職人員選舉罷免法繼續居住四個月以上之規定，而投票予某一候選人，並進而投票，在事證已明之情況下，若仍認不構成刑法第一百四十六條之妨害投票正確罪，則法律豈非流於具文，且昧於社會事實。況其本未住於該選舉區，為投票予某一候選人之目的，將戶籍虛偽遷入，姑不論其最後投票予何候選人，就該選區之整體投票結果，其投票數，亦必然發生不正確結果，是亦難以此認不構成刑法第一百四十六條之妨害投票正確罪。而刑法第一百四十六條妨害投票正確罪，其既遂犯與未遂犯之區別，在於使投票之發生不正確之結果即已足，易言之，即投票票數發生不正確，即足當之，並不以選舉結果是否正確為依據，此為法條文義解釋上之所當然」，最高法院89年度台上字第938 號著有裁判意旨可資參照，且同院88年度台上字第5895號、88年度台上字第6728號、89年度台上字第7394號、90年度台上字第5911號、91年度台上字第6260號、92年度台上字第5229號、92年度台上字第6125號、94年度台上字第3657號等裁判亦均同此意旨，而虛偽遷籍應該當成罪並為刑法第146 條修正時所納入（96年1 月24日修正公布第2 項：意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同），而以直轄市戶籍行政之主管機關為直轄市政府（戶籍法第2 條），且戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，受理機關即戶政事務所（第28條）應為撤銷之登記（第25條）並得處以罰鍰（第54條），而選舉人名冊依選罷法第23、29、30條規定係由戶籍機關依據戶籍登記簿編造後送公所函報各選委會備查、公告閱覽，如有選舉人申請更正即轉送戶籍機關查核更正後公告確定，則以選務機關就選舉人為取得各該選舉區之投票權而虛偽遷徙戶籍之舉並無任何參與、查核之權（選罷法施行細則第2 條之1） ，該虛偽遷籍之非法方法施用的對象即應為戶政機關而非「選務人員」之屬，再以幽靈人口之所以應予責難，乃因任何選舉舞弊均應予杜絕始符妨害投票章之立法目的，而該方式因至少已造成該選區之投票率、各候選人之得票率等整體投票結果發生不正確之結果而已妨害選舉之純正及公正性，該行為人所支持之特定候選人是否當選即已毋庸再論，故而以屬概括規定之修正前刑法第146 條第1 項予以相繩論罪，是以虛偽遷籍之幽靈人口確應該當成罪而言，修正前刑法第146 條第1項 施用詐術或其他非法方法之行為客體，即已不僅限於選務人員而已仍及於其他之屬，且只要行為人（候選人或與之有牽連關係之人）施用詐術或其他一切非法律所允許之方法的舞弊行為有造成整體投票結果如該選舉區之投票率、各候選人之得票率等發生不正確結果之情形者即均屬之而予歸責，則其行為對象何屬、開票結果與選民之投票情形即投票外觀是否相符等情，即已非該概括規定構成要件之唯一，被告陳菊之上開所辯已非有據，惟本院既已認被告陳菊所屬競選團隊之所為業該當選罷法第103 條第1 項第2 款之規定而足構成當選無效之事由，則其施用上開非選罷法所能允許之方法是否已使本屆市長選舉之投票率、各候選人之得票率等整體投票結果發生不正確之結果，抑其應如何舉證或應否予轉換，該非法方法與單一幽靈人口事件所能產生之實害、影響多寡致其法益應如何權衡等情，即與本件最後判定之結果已無甚大關連、影響，且原告亦同意本院就其主張擇一而為判決，本院於此是否再該當修正前刑法第146 條第1 項之規定即已無庸再論。

五、綜上所述，本件原告及被告陳菊於本次選舉經全面驗票而逕予增減、歸屬統計其等最後實際之得票結果乃分為378, 226票（原告）、379,397 票（被告陳菊），其兩者得票數之實際差距為1,171 票而雖與選務主管機關所統計公布之票數容有不符，惟兩者差距縱以選舉無效之訴依嚴格認定之潛在無效票數量予以全部歸扣，其在客觀上亦不足以影響本件之選舉結果，被告陳菊於本次選舉之得票尚無當選票數不實之情事，而被告陳菊就其所屬競選團隊於上開時日召開之各記者會、發送簡訊等所為，原應因其已使用核心幹部之人為主要競選活動之行為而應依其授權之共同行為就該事件同負選罷法上之相關責任，然該競選團隊於選前片刻、選中以「黃俊英賄選抓到了！！」為題而對原告所為之上開各具體指控、傳播，與其謂為所本之證據資料間因有主觀認知連結發生切斷之情形而與客觀上至多可推得之結論間容有不盡相符之處，且該團隊亦係期以負面抑制對手為主要目的而以上開各行為從事競選或助選活動而非為所謂揭弊目的之不法舉發，而競選最後期間之禁制規定，乃在避免任何人在選舉最後階段再以重大突襲性之資料圖冀影響投票人原經正常競選活動所生之正確判斷，進而以此影響選舉之結果而原隱含有程序正義保障及防止不公平競爭、突襲之義，且各政黨、候選人或其助選員於此除法律另有允許外，其有關競選之言論自由在該期間即應為某一定程度之退縮以達成該規範目的，惟該競選團隊於此卻仍執意在該禁制期間對原告採行上開重大突襲性之負面競選手段而令之無任何時間得對此嚴重攻訐提出充份之辯證、澄清，致其業已受有指證未盡相符、毫無辯證機會之極度不公平對待，其等以該不正方法而嚴重違反選罷法欲維護公平、公正、涓潔選舉之程序規定致破壞民主選舉之公平性與純潔性，所為應即予高度之非難，而該團隊以此故意妨害他人公平競選之行止，業使選罷法規範之立法目的及其所欲為之擔保無法落實，並使民主政府確保選民不受困惑及不當影響之責任無法達成，所為即為法律所不允許之方法而應歸攝於選罷法第103 條第1 項第2 款「其他非法之方法」之範疇，且原告就該團隊違法在禁制期間為上開全面、重大之負面競選突襲，因已毫無反擊時間，或須遵守選罷法競選禁制之規定，除非其同採不遵守法律之手段外即無法自由為競選以降低此負向攻擊所生之損傷，該舉在客觀上已含強迫對手採行不守法手段，或即守法束手任之攻擊由其取得優file:///D|/95選20.txt 第 60 頁 / 共 67 2007/6/15 下午 06:00:54勢之意，此應業足以嚴重妨害原告爭取支持之自由競選而該當該款之構成要件，今被告陳菊就其所屬競選團隊之所為既應依其授權之共同行為而與之同負選罷法上之相關責任，則無論其是否同謀參與，自亦應該當該款之構成事由，原告主張被告陳菊已該當選罷法第103 條第1 項第2 款之當選無效事由自屬有據，從而原告依選罷法之上開規定提起本件當選無效之訴為有理由，自應予宣告被告陳菊於本次市長選舉之當選為無效。

參、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，2 訴相關兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第85條但書，判決如主文。

中　華　 　民　 　國　 96 　年　 6 　月 15 日

臺灣高雄地方法院選舉法庭

審判長法 官 黃宏欽

法 官 黃宣撫

法 官 古振暉

附件：

一、兩造就領票用印方式存有爭議之票所所為會算及本院最後認定之情形

二、兩造就領票用印方式存有爭議之票所的有關投票人及其函覆並本院調查之情形

三、領票數經兩造會算後之最後結果應為相符之票所

四、兩造會算後最後經確認僅有記票錯誤瑕疵之票所

五、兩造會算後結果為點算選票張數並計票錯誤之票所

六、兩造會算後最後確認之結果確為不符之票所及本院認定瑕疵之情形

七、原告主張領票簽章與選舉人不符之票所及本院最後認定之情形

八、原告主張重覆簽章領票之票所及本院最後認定之情形:

九、兩造於全部已無爭議票票所之得票統計表

十、本院就爭議票所為有無效之認定暨其理由

十一、兩造於尚存爭議票票所之得票統計表

右為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　 　國　　96　　年　　6　　月 15 日

~B法院書記官　 陳展榮

不同意見書

本判決關於原告與被告陳菊間當選無效之訴判決被告陳菊於高雄市第四屆市長選舉（以下簡稱系爭選舉）之當選無效，其理由無非以被告陳菊競選陣營於選舉前日所召開記者會及選舉當日的言論表現妨害他人競選、自由行使投票權而該當於公職人員選罷法（以下簡稱選罷法）第103 條第1 項第2 款之當選無效事由，然

基於以下理由無法贊同，茲謹列述不同意見如下：

壹、共同正犯的認定

按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要件，最高法院18年度上字第673 號著有判例，本庭既以被告陳菊係以非法之方法妨害他人競選、自由行使投票權而判決當選無效，即仍應依刑法之解釋方法為之，選舉法庭不能因選舉訴訟並非屬於對行為人為刑事之訴追，即為不同或較為寬廣其不法意涵之解釋。依原告所提出95年12月8 日晚間11時記者會照片、95年12月9 日上午9 時45分記者會照片、選委會人員到場之照片、手機簡訊及相關側錄光碟內容等證據顯示，除被告陳菊於選舉當日確於回答記者的問話時陳述若干原告涉及賄選的言論，餘不論是召開記者會時之人員及發布簡訊之手機號碼均未見被告陳菊在現場參與或使用持有同號碼的手機，然自本院審理該事件以來未見原告針對被告陳菊是否與為上開言論之人員有意思之聯絡舉證說明，也未有具體的事證足認被告陳菊確實參與謀劃記者會之召開及簡訊內容之擬定，是要以被告陳菊競選陣營因召開足認毀損原告名譽之記者會及散布簡訊謠言致誤導選民投票意向改變選舉結果而屬非法之方法，首須確立被告陳菊確屬共同正犯之地位，然本件之審理過程對此似未特予著重而逕認被告陳菊須為其競選總部幹部之言論表現負責，參諸上揭判例見解，似與刑事犯罪共同正犯認定之意旨有違，難以同意，爰先予敘明。

貳、言論自由之保護

一、按言論自由為人民之基本權利，有個人實現自我、促進民主政治、實現多元意見等多重功能，維護言論自由即所以促進民主多元社會之正常發展，與個人名譽之可能損失，兩相權衡，顯然有較高之價值，國家應給予最大限度之保障，使個人名譽為必要之退讓，最高法院95年度台上字第2365號判決意旨可供參照。此因法律對名譽的保護範圍原應排除對虛假名譽的保護，故若在不特定人所共見共聞之公眾媒體上向民眾報導真實之事實而導致虛偽名譽之貶抑，就不算是應受保護名譽之毀損行為，從而非屬不法之行為。但因判斷是否為虛假之名譽保護過程中將致生不明確的結果，仍無法讓民眾言論自由表現之「畏縮效果」（chilling effect） 完全除去，故法律在一定情形下獨厚表現真實言論之自由，而讓個人名譽的保護發生退讓之效果。但應「退讓」至程度？各國關於該言論自由保護的範圍則或有不同，如日本最高裁判所採「相當理由」基準，認為：「即使無法證明刑法第230 條之2 第1 項（按：相當於我國刑法第310 條第3 項前段）所謂事實為真實時，行為人誤信該事實為真實，且該誤信係依確實之資料、根據而有相當之理由時，就應解為無犯罪之故意而不成立名譽毀損之罪」（日本最高裁判所最大判1969年6 月5 日判決），申言之，是即使無法證明其發表之言論所指摘之事實確屬真實，但因誤信所指述之事實為真實，且依據所提出之資料認為有「相當理由」，將誤信有指摘之事實存在，就應認為無毀損名譽之不法。美國則於New York TimesCo.v.Sullivan 之民事請求事件中採「actual malice 」（真實或現實的惡意）原則，該件事實為美國南部在當時有一為馬丁‧路德所舉辦之公民權運動，因警察對該參與集會之黑人實施暴力壓制行動，New York Times之報導當時指揮警察行動之長官Sullivan部分，為Sullivan認為不實而以毀損其名譽為由請求損害賠償，雖該事件在歷審均遭無法證明所報導之事實而判決New York Times敗訴，但聯邦最高法院為了保障批判「公務員」（publicofficals）者常有可能被訴名譽毀損之危險之言論自由，一改歷審的見解，對於批判公務員之言論其名譽毀損成立之範圍加以限定，只限於明知事實並非真實，或稍加調查即能知非真實而未調查者始具有現實的惡意，且須由主張名譽遭毀損者負證明該惡意存在之責，是依上開判決見解，「現實惡意」原則的適用特別針對可能因批判公務部門的言論一出即易遭公務部門所屬人員所告訴，且報導事實是否顯非真實並應由原告負舉證責任。至我國則於大法官會議釋字第50 9號對於刑法第310 條第3 項前段予以解釋：「至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語，其先說明行為人並非須證明言論為真實始得免於刑責，又以行為人所提證據有相當理由確信為真實者即不能課以刑責，並要求檢察官或自訴人應對該部分予以證明，是從其文義應解為行為人雖不能證明言論內容為真實，但所言為真實之舉證責任應有相當程度之減輕（證明強度不必至於客觀之真實），不得完全加諸於行為人，倘依行為人所提證據資料可認有相當理由確信其為真實，或對行為人乃出於明知不實故意捏造或因重大過失、輕率、疏忽而不知其真偽等不利之情節未能證明者，就不得謂行為人有故意或過失，縱事後證明其言論內容與事實不符，亦不能令負刑事責任，即固包含「相當理由」之基準，也含有「真實惡意原則」之適用，其保護範圍及程序保障並不比美日為小。而此於適用民事訴訟程序之侵害名譽權事件，因言論保護應無民、刑事件之別，除行為人之惡意應由主張被害之人負擔舉證責任外，均應有相同原則之適用。

二、本件選舉訴訟正係適用民事訴訟程序之事件，且依原告所述被告陳菊競選陣營係利用對外發表言論之非法方式致誤導選舉人改變投票意向，故被告陳菊競選陣營之言論發表，自應於審理時適用上開言論自由保護原則，而被告陳菊競選陣營對外所發表言論之內容據本院勘驗為：「陳菊競選總部以『黃俊英賄選抓到了』為題，並於右下角處載明『873 ，捷安通運』等字樣的白色布幔為背景，現場由管碧玲、陳其邁、五位戴帽子及口罩之五名無法辯別臉孔及性別之人士及其不知姓名年籍之人數人一字排開進行記者會，面對鏡頭左邊桌上並置有疑似液晶式電視機1 臺，正播放由當場進行記者會之人所聲稱之現場錄影內容，並出示以塑膠袋裝著之1000元。陳其邁當場陳稱：『這是符合整個法務部查賄的標準，發放走路工就是賄選』，記者並以旁白說明陳菊競選陣營並拍下車牌為xx873 （此時並顯示車牌號碼的影象），且因陳菊競選總部係於法定選舉活動時間終止後始進行之記者會，為慎重計，故至高雄地檢署按鈴申告（現場並顯示三名男子按鈴申告的畫面）」；「影帶內首先由名為『敖國珠』之記者以『投1 號，黃柏霖？黃俊英？走路工影帶獨家還原』為題，銀幕右下角處並有『23:23: 45 』（並持續讀秒），記者隨播放聲稱係完整拍攝過程之影帶內容，其中顯示鏡頭係以由下往上拍攝方式進行攝影，可見一身著白色衣服的男子，後於記者稱10點選舉活動終了，眾人又回到遊覽車時，可聽到一男子以閩南語稱：『麻煩一下，明天投一號黃柏霖一下、黃柏霖一下，‧‧‧』，隨後又有一婦人以較小的聲音說：『兩個攏投1 號就對了』，鏡頭並顯示有一婦人身著競選背心（記者以旁白說係黃俊英的競選背心，但因反光無法清楚辯識），影帶內容隨即結束，記者並於最後補述，該影帶並未攝得發錢的動作」等。是被告陳菊競選陣營對外公開所發表之內容大致可區分為記者會當時以布幔所寫：「黃俊英賄選抓到了！」等字眼及新聞媒體內的影帶剪接內容兩部分，而影帶內容並業經本院當庭勘驗母帶已無偽造可能，因公開之影帶內容業有「兩個攏投1 號就對了」等語，並出現有人身穿原告的競選背心，在語意及外表徵象上即不得不認為該影帶所攝情節可能涉及原告，至原告是否確有賄選之行為，事屬司法機關專業偵查判定之範疇，尚不能以影帶所攝得者過於簡略就說明被告陳菊即有誣指他人賄選的真實惡意，且依上開原則所述，被告陳菊也不負證明原告確有賄選事實之責任，則上開記者會所揭示之言論有其相當理由，原告若未證明被告陳菊的真實惡意，就不能逕認定被告陳菊所為該當於毀謗行為甚而相當於「非法方法」。況如認被告陳菊憑「僅少」之影帶情節就發表原告涉嫌賄選言論而存有惡意，並進而影響選舉人之自由意志，改變投票之正確結果，但上開影帶內容既為一般人所一望即知無法牽涉原告賄選的「僅少之情節」，又何能影響選舉之正確結果？故以被告陳菊發表言論所依據的證據多少判定被告陳菊是否為惡意，難以贊同。

參、負面選舉手法的限制雖本院仍基於被告陳菊隱藏影帶所攝主要為某市議員可能涉及賄選之情節而刻意突顯原告涉及之情節，並於選舉活動後發表原告涉及賄選言論，假以發表原告涉及賄選卻實際上以惡意之負面攻擊競選對手手法違規進行競選活動而判決被告陳菊係以非法方法改變選舉之正確結果，期對目前惡質之選風，能夠從積極的角度予以導正，用心至為良苦。惟基於下述理由，本院之判定仍有值商榷處：

一、對抗言論：

人的名譽若因言論而遭侵害，其回復在某程度言也必須利用言論始得對抗，此為對言論（speech）之侵害以言論對抗（more speech） 之原則，故主張名譽受到侵害者若能以對抗之言論回復其名譽時，國家應無特予介入之必要，而該原則首要的前提就是兩造各自能夠發動的傳播媒體量或質上均具相當性。本件原告與被告陳菊均為系爭選舉之市長候選人，本為媒體關注之對象，被告陳菊競選陣營藉由記者會所發表之言論有損及原告名譽者，原告應得隨後藉由同等媒體的力量就「黃俊英是否賄選」發表對抗言論，故就保護的必要性言，原比一般人受到的名譽毀損保護要輕。而因被告陳菊競選陣營之違規行為就認將改變投票正確結果，推翻大部分選舉人所選舉的結果，其保護的輕重亦不無失衡。

二、選舉公平性

按民主選舉有其三大原則，即選舉平等原則、投票自由原則、選舉公正原則。選舉平等原則之依據為憲法第129 條所規定：「本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之」；第130 條規定：「中華民國國民年滿二十歲者，有依法選舉之權，除本憲法及法律別有規定者外，年滿二十三歲者，有依法被選舉之權」，即全體之國民平等的參加選舉之謂，不因納稅額的高低、性別而有選舉權的差異。投票自由原則則依前開憲法第129 條所規定無記名投票方法所保障，此因以無記名維護投票之秘密係保障投票自由最佳之方法。選舉公正原則，則係指選舉程序之公正，如給予候選人相同發表政見的時間，以相同的態度判定候選人的得票數等，目的讓選舉的結果使國民得以信賴，主要為選務主管機關應遵循之選舉原則。至候選人相互間因資力、學歷、所屬政黨形象不同，所能動用媒體資源不同，故三大原則中並無候選人發表言論、從事競選活動的量或質必須平等之原則，此也是必須設置選務主管機關基於公正原則適度限制候選人從事競選活動時間的主因，故在法定競選活動時間內候選人原即得本於自己所搜集的資料、所能利用的關係及媒體的力量盡可能的為競選活動之進行，從未有在質量上必須均等否則即有礙選舉公平之限制。本件被告陳菊競選陣營違反行政規定所發表言論或因過於唐突，原告未能即時以對抗言論澄清，但參諸前開三大原則之內容，被告陳菊此舉至多違反選務主管機關所定的競選時間限制，因國民的平等投票機會並未喪失，候選人是否因該舉動而讓其得票受到影響應與選舉的公平無關，該「乘人不備」的舉動實未違反何選舉的根本原則，其不法性是否應讓法院即宣告其無效，不無疑義。反而本院因對於媒體大量報導（mass media）即認有可能影響選舉人自由投票，超逾投票自由原則向以無記名秘密投票即可做最低限度之保障界線，以裁判官之主觀做為評判之標準，亦值商榷。

肆、綜上，候選人及其陣營在選舉競爭過程中，藉由媒體以揭露或攻擊對手的不道德或違法的言行舉止，而向選民表示對手並非是理想的候選人等負面選舉手法畢竟是結合許多的言論表現所製造出來競選活動，而言論自由之保障又係民主社會的基石，將之完全以禁制方式消弭勢必侵害言論自由保障之範疇。而真若欲消弭此類選舉手法所帶來的影響，除須賴選民本身明辨，媒體專業精神自制外，選務主管機關基於行政權的積極應變亦是主要方式，例如該場記者會能由主管機關迅速掌握，要求取下「黃俊英賄選抓到了！」布幔，或不要在競選總部進行記者會等，去除變相競選活動進行至最低程度，而又能保障候選人言論自由，而今由法院將違規的負面選舉手法一概提昇至刑事不法的程度或宣告當選無效，對於候選人言論表現保障及廣大選舉人的選舉權行使，應非妥適，爰書此不同意見書。

民事第四庭法官 古振暉