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文 / 劉孟錦.楊春吉

【問題】

我在司法院網站上看到法拍屋公告，上面寫，有些建物是未辦保存登記建物，請問：1.我買下來後可以取得建物所有權嗎？2.它一定是違建而無法登記嗎？若是的話，到時又被依建築法拆除，我還要付拆除費，那不是太冤了嗎？有些人告訴我說，要看有沒有建照及使照，才知道會不會被拆除，可以去縣政府查嗎〈我住彰化縣〉？還有，舊屋主把房子租給人家，租約有公證，租期還有十幾年，而且租金訂得低，且他們說租金都已付給舊房東了，那麼，即使我把房子買下來，那麼，我這十幾年，都不能使用收益房子，而只能討到一點點租金嗎（註一）？

【解析】

按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」為民法第758條定有明文，是未辦理建物所有權第一次登記之建築物，自無所有權，僅有事實上處分權，買受人縱因拍賣成為受讓人，亦僅取得事實上處分權，無從取得所有權（註二）。惟建物所有權第一次登記，在臺灣，並非強制規定，未辦理建物所有權第一次登記之建築物，亦全非係違章建築處理辦法第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」所稱之違章建築，從而是否為違章建築，自不得依「有無辦竣建物所有權第一次登記」為斷，應依「是否有無建照或使照」或「是否為不須辦理建物所有權第一次登記之建物」而定（註三）。

又「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。…」「前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限。」亦分為民法第425條、第866條、強制執行法第98條第2項所明定，是出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，除「發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者」（註四）及「於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之」外，對於受讓人仍繼續存在。本案，題意即言「舊屋主把房子租給人家，租約有公證，租期還有十幾年」（註五），拍定人除「發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者」外，自應受民法第425條之拘束。惟應收取之租金，苟為他人所得，非不得依民法第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」以下之規定，請求返還該不當利得，併予敘明。

【註解】
註一：問題來源：96年12月23台灣法律網＞免費會員區>法律問題(會員)討論區＞未辦保存登記建物，就是違建而會被拆除嗎？
註二：最高法院95年04月13日95年度台上字第673號民事判決：「原審審理結果，以：按強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院四十四年台上字第七二一號、四十八年台上字第二○九號判例參照）。是強制執行法第十五條規定得排除強制執行之權利，並不包括事實上之占有及處分權在內。本件上訴人主張：系爭廠房係歐旻公司原始起造之未辦理保存登記建物，歐旻公司嗣後讓與系爭廠房之事實上處分權予訴外人許天佑，許天佑復讓與系爭廠房事實上處分權二分之一予上訴人等情，固據其提出房屋租賃契約書四件、基地租賃契約書、房屋稅籍證明書、建物所有權移轉契約書、九十二年度契稅繳款書、歐旻公司基本資料、不動產買賣契約書、彰化第十信用合作社存摺各一份（以上均影本）等為證，並經許天佑證述無誤。但不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。系爭廠房並未辦理建物所有權第一次登記，乃兩造所不爭之事實，上訴人自許天佑受讓系爭廠房應有部分二分之一權利縱令屬實，充其量僅取得事實上處分權，無從取得所有權，即無排除強制執行之權利，其提起第三人異議之訴，已屬無據。」參照。
註三：相關文章，請參劉孟錦律師、楊春吉著，【台灣法律網電子書】房地產案例實務(一)：公寓大廈篇（96年7月），二、建築物外牆加裝伸縮式帆布棚架是否為建築法所稱之建築物？三、違章建築之拆除及補照等2篇文章。
註四：所謂對於抵押權有影響者，係指「拍賣物發生無人應買或有出價不足清償抵押債權之情形時，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人」而言，是若有抵押不動產經法院拍賣無人應買時，自可認為投標人係因顧忌該不動產現由他人占用中，於拍定後不能即取得抵押物之占有使用，而影響其出價應買之意願（釋字第304號解釋理由書、最高法院87年度台抗字第126號裁定、臺灣高等法院民事裁定96年07月02日96年度抗字第960號參照）。相關文章，請參拙著，植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）【房地產法律問題】發生於設定抵押權前之租賃關係，執行法院得否除去之？
註五：另租賃契約之期限，不得逾二十年；逾二十年者，則縮短為二十年（民法第449 條第1項參照），亦應注意。來源：台灣法律網