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http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32559121/IssueID/20100603
這個夏天滿城都是殺人犯
（陳嘉銘）作者為中央研究院人社中心助研究員、美國芝加哥大學政治學博士
2010年06月03日蘋果日報

陳嘉銘第四段：『執行死刑時，無可否認，我們和殺人犯一樣在剝奪人的生命。我們和殺人犯唯一的不同，只有一個極其單薄又絕對必須的理由：動機。我們是基於捍衛生命而殺人，他們卻是因為輕慢生命而殺人。因為死刑也同樣是在剝奪生命，所以任何其他不是基於捍衛生命的理由，都不應當拿來當作剝奪生命的理由，否則我們就和殺人犯沒什麼兩樣。把殺人用於捍衛生命以外的目的，骨子裡都是基於輕慢生命，而非捍衛生命。』

陳嘉銘第五段：『也就是說，我們不能為了安撫受害者家屬的心理而執行死刑；我們不能為了澆熄自己的義憤而執行死刑；我們不能為了節省社會的花費負擔而執行死刑；我們不能為了各種各樣的一己方便和懶惰而執行死刑。政府更不能為了平息民怨、搶救民調而利用死刑。這些理由都把死刑用於捍衛生命以外的目的，都是輕慢生命。』

SCF評論 -----> 從陳嘉銘這篇文字的標題可以確知他這些話乃是受他眼前眾人形影紛亂言語喧囂之景所觸而說，拿原理原則問題來糾彈他所認為的道德不正當。他支持死刑制度，很有正義感，能識道德之大體，不過沒弄清楚一些關於死刑制度的原理原則方面的事。

第一節〈報復與懲罰的法理〉

支持罪刑制度的主要理由有四個，每一個都打不破。嚇阻、懲罰、與報復都直接或間接導向公義。公義主要是一種狀態，由行為達成。公義最重要。公義是結穴，也是雜燴，牽涉太廣，內容太豐富，辯證太複雜，不容易談。在談論“重刑”的時候，很多人(包括很多法官)特別重視嚇阻的意義，但法理脈絡裡的嚇阻是一種作用或功能或效果，不是一種直接的行為或處置，它的力量主要來自懲罰這種外顯的作為。“法的處置”在判決作為，當然判決真正生效的時刻在判決被執行的時刻。判決書裡寫下了刑度 -- 如果法官已經在前面的文句裡判定了被告有罪不可赦。這個實際給出的刑度是法官綜合考慮了許多事實、許多法條、許多原則、和許多事況之後的結果，這個具體的刑度代表一個具體的處置手段，在事理邏輯上先前有動機導引，希望達到這個處置的目的。刑度的目的是多重的，絕不單純。嚇阻、懲罰、報復、和公義都是目的。各種實際的“有罪處置”的表相就是懲罰(在這裡等於刑罰)，然而懲罰本身有複雜的作用(或功能或效果)或目的(效果如果是好的，就叫效益，效益可以充作目的)，其中包括嚇阻，而嚇阻的力量部份來自報復。報復在法理脈絡裡不是一種作用或功能或效果，它是一種比較內斂的作為，報復是“法”和實際刑度的一種內容、一種成份、和一種目的。基於嚇阻、懲罰、報復、和公義的考慮在正常的情況下都參與決定刑度，嚇阻的重點在刑罰的社會效益，懲罰的重點在使犯罪者因受苦而不敢再犯，報復的重點在滿足受害者的正當需求，公義則是最終的綜合目的。這四種考慮在決定刑度時的相對份量輕重無可避免地因法官而異，也因案子而異，在不同的文化時空也因社會的法律思想而異。

惡性殺人者當然是輕慢他人的生命，但定讞死刑犯卻當然未必“因為”輕慢人命而殺人。『怒從心上起，惡向膽邊生』經常導致殺人，這時“輕慢人命”的因素可能並不強。死刑制度當然可以預先捍衛未來的社會中無辜良民的生命，但支持死刑制度的人卻當然未必“衹因為”基於捍衛人命而殺人。買東西要付錢，做壞事要付代價，這是世間道理的“必須”。小惡小懲，極惡而不懲以極刑則於理未洽。欠債還錢是正當的，以眼還眼一樣正當。支持死刑制度的人捍衛公理，捍衛公正，捍衛最根本的道德，捍衛天賦人權。殺人案的發生不是因為有人殺人，而是因為有人被殺身亡。有人被殺了，他的死亡屬於非正常死亡，這才產生殺人案。官府著手調查的是“人命案”，不是“有人殺人案”。官府對殺人案的調查首先必然環繞著這個人的身份和死因，死因一層一層往外擴大，如果掐住了一個或幾個必然存在的殺人者，調查的主要力道就開始轉向追索殺人者的身份以及他可能的存身藏身或再現身之處。殺人案是這樣逐漸趨近破案的，而被殺者是“始源人”。在被殺者乃是無辜被殘殺的情況，這個無辜被殘殺者 -- 身為這件殺人案的審判庭中無法出席的唯一主角 -- 仍然擁有要求報復的天賦權益，他的死亡並不分毫減損他這個權益。“法”應當對待他一如對待活人 -- 從審判庭上到判決書裡。那個無辜被殘殺者才是原告 -- 他的天賦人權至少在本案之審理所及之處與被告完全相同相等 -- 這是道德，沒有公平就沒有正義。這些應該是常識。

陳嘉銘第四段的主要毛病在邏輯和概念。毛病很複雜，根源在他的第二段和第三段。首先，陳嘉銘把懲罰和報復混在一起，歸入應報論，從“retributive/retribution”的辭典定義可以知道這是洋人的法理觀念，然而懲罰和報復在負載高級文明的自然語言裡是兩個截然可分而且在實際使用的時候很容易區別的概念，而且對犯罪者的懲罰行為直接構成對他人的嚇阻(效益論/恫嚇論，懲罰的第二效果)，而基於人際平等的報復行為直接消除不正義的狀態。重要的是：死刑裡的【等值報復】成份可以與【捍衛人命】無關。

英語動詞to retribute的詞面構成是“回奉/回報”，這就是這個英語詞的直接意指，就是to pay back。定義與to recompense差不多，部份意思就是to compensate。甲對乙做了什麼(好事或壞事)，乙回報甲。甲對乙做了好事，乙以好事回報甲，這時意思是“酬謝/報答”。甲對乙做了壞事，乙以壞事回報甲，這時意思是“報仇/報復”，但經常夾混有懲罰的意思。to retribute的次要定義是“補償/賠償”，指的是甲對乙做了不好的事，使乙受了傷害或損失，現在甲償付/補回給乙。“retribute/recompense”的本義雖然是回報，卻由於使用情境的關連而藏有“賞(善)或罰(惡)”的言外之意，而且在指“報仇/報復”的實際情況下經常同時也有“懲罰”的意思。在另一方面，由於正常的人理和人情，這個payback天然附帶有等值等價的意思，也就是說這個回報是“等值回報”。由於上面所說的這些有關的原因，“retributive/retribution”這個詞使用到刑罰理論上當然就衹剩下“(等值)報仇/報復”的意思，而且帶有“懲罰(惡行)”的言外之意，這就是洋人“應報論”的基本內容。

然而懲罰與報復當然不同。小孩說謊被父母處罰，這裡面當然沒有報復。別人打我一巴掌，我回打他一巴掌，這純粹是回報，這裡面當然沒有另外加進懲罰。買東西必須付錢，欠錢必須還錢，不允許強盜，不允許劫奪，法律會強制歸還或照價給付或等值賠償，此外還要懲罰。賠償有賠償的道理和目的，懲罰有別的道理和目的，在觀念上沒有理由混在一起。古代智者判案，真相大明之後，作惡者既要賠償受害者的損失，還要承受處罰。現代法律既有“實際損失賠償”和“精神損失賠償”，還可以同案另加“懲罰性賠償”，這是一樣的道理。傳統的語言思維和生活思維被轉用到近代的法律思維和法理思維，前者的內容拘限了後者的內容，但母語使用者本人察覺不出來，這是個值得警惕的例子。

至於法律對強行剝奪他人性命之罪的處置，我在2010-3-22說：『刑的本質是“抵罪”，這個“抵”包括賠和償和贖，是“等值付還”的意思。人命關天，人命無價，無法賠償，殺人者以己命償之，』我這衹是談到【等值付還】這個公平的理性處置，這個理性考慮衹是基本，並沒有照顧到“懲罰”，或者說以全局考慮而言這時還沒有把“懲罰”加進來。一般所謂的“報復”除了【等值付還】之外還包括別的相當複雜的合情合理的內容，而道德上的“報復”並不包括法理上的“懲罰”。【人命無價】是一般用語，它有兩個通常並不辨明的意思：人命的性質特殊因此其價值不能以金錢衡量、人命的價值高到不可能或難以客觀估算標價。前一個意思比較“冷血”，後一個意思比較“熱血”。如果依前一個意思，那麼死刑裡的【等值報復】成份就完全可以與【捍衛人命】無關，或者說【殺人者判死刑】就可以完全與【捍衛人命】無關，而這時【殺人者判死刑】作為【等值報復】原則的一個實踐樣態衹能直接溯源到【等值付還】的意思。

以下要談論法理中的“懲罰”。我想順便先把“刑(penalty)”和“懲(punishment)”區別清楚。這些彼此有關的詞意思接近，而且有重疊的部份，在法理討論中必須辨明，否則容易產生觀念混亂。在漢語，“刑”本來指肉刑，包括死刑，“罰”本來指以金錢贖罪，這都是公權力。後來肉刑被廢除而衹剩下單獨的死刑，而刑賞可以對稱，賞罰可以對稱，賞罰之事本來就不限於公權力在公領域為之，於是刑和罰這兩個詞的使用在公權力方面開始有些相混，而私權力在私領域可罰而不可刑。這時公權力獨有的權柄為“刑”，而公權力私權力都可以施行的為“懲”，於是私領域裡的懲罰衹能稱為“懲罰”，而國法裡的懲罰則可進一步稱為“刑罰”。在英語，penalty指事先由罰則規定好的處置，先說清楚了你做了什麼或者干犯了什麼我就會怎麼樣罰你，punishment則衹是處罰的意思，事先有沒有規定何過何罪該罰或施以何罰完全不是重點。球賽有罰則，這是penalty。國法中的死刑是death penalty，但一般用語中capital punishment就是死刑，詞源來自斬首之罰。法律裡也有punishment這個詞，意思就是處罰或懲罰，但“刑”的正式用詞還是penalty，因為所有的公權力刑罰都有事先規定好(或明文或依長年慣例)的罰則。綜合以上所述，“罰”在漢語是寬泛用詞，“punishment”在英語是寬泛用詞，但這兩個詞並不互相對應，“刑”在漢語衹用於國法，英語中關於“國法之罰”的正式用詞是“penalty”，但這兩個詞也不互相對應。雖則如此，在使用漢語的法理討論中，以“penalty”對應“刑”是很合適的，而“punishment”宜以“懲”應之，以避免由翻譯所業已不可避免地造成的語義混亂(如以“罰則”翻譯球賽的“penalty”)。

刑罰的第一義是【國家用剝奪或傷害或減損的方式使犯法者受苦】。我在2010-4-20說：『……在某些特殊而且特定的情況下有些個人或組織對所屬的下位者擁有力量相對輕微的懲戒權。“懲戒”的意思是“懲而戒之”，懲戒一個人的目的是希望這個因犯錯而受懲罰的人以這次的受苦為炯戒，同樣的錯以後不要再犯。這個“戒”在受懲者本人是“警戒”，在環境中的別人則是“鑒戒”。』犯了錯的人受到懲罰，吃了苦頭，得了教訓，以後不敢再犯同樣或類似的錯，這是懲罰的第一效果。這些與“報復”完全無關。

我在2010-4-20還說：『他人犯錯受懲，就是自己的鏡子。他人覆車在前，自己以後還能不由正道嗎？！這是冷靜的利害算計權衡。懲戒的第三個目的或者作用是【為日後的團體維持紀律與秩序】--「看到沒有？！這就是榜樣！」，這就是明明白白的懲一儆百，而所憑藉的是未犯錯受懲者對犯錯受懲者所受之苦的感同身受或者見而生懼。』『懲戒對潛在的超限行為的嚇阻力表現在前面所說的懲戒的第二個以及第三個目的或者作用。實際的嚇阻力作用過程包括純粹理性的損益比較過程和純粹感性的對他人之苦的感同身受過程或者見而生懼過程，然後就產生了嚇阻的結果或者團體效益。前面所說的個別團體(家庭、學校、公司、政府機構、軍隊)中的懲戒作為的這六個目的或者作用其實與國家的法律懲罰作為的情況是完全一樣的。刑罰對潛在的犯罪行為的嚇阻力一樣是建立在客觀的損益比較過程和個人主觀的對他人之苦的感同身受過程或者見而生懼過程上。』基於這些，我現在得以強調『對犯罪者的懲罰行為直接構成對他人的嚇阻』，而這個嚇阻效益是懲罰的第二效果。懲罰的第一效果衹及於受懲罰者本人，懲罰的第二效果及於整個社會。

在刑罰制度裡懲罰與報復這兩個成份有時會“部份重疊”，內容重疊，效果也重疊。官員的貪墨行為經常沒有明顯的個人受害者，受損的是抽象的人群和社會和國家，被踐踏的是必須遵奉的道德底線，這時受損的量和值很難估定，但【等值報復】的原則還是應該要盡量實踐。犯行如果是從地方政府的社會福利經費裡偷了一千萬新臺幣放進自己的口袋裡，那麼這個貪官除了必須歸還公庫一千萬新臺幣之外，當地的窮乏弱勢者由於來自政府的補助因為這個貪官的惡行而減少了可觀的數量而已經承受的種種損傷至少應該以二十年無假釋徒刑來報復。單以這個作為“報復”的一部份的徒刑而言，這個貪官所受的痛苦應該非常夠強烈了，“懲罰”的第一效果和第二效果應該都達到了。同樣這個案子，法官如果認為如此貪官泯滅良知應予嚴懲，或者著重於如此犯行應予嚴懲以儆效尤，那麼同樣的二十年無假釋徒刑就是“懲罰”而不是“報復”，現在一般人和法官的觀念和態度視這種嚴刑處置為“懲罰”，但這樣就忽略了公權力應該主動代無辜受害者施行報復這個政府的天賦道德義務。當然，如果考慮到那一千萬新臺幣並不是那些窮乏弱勢者原先已經擁有的財物，那麼這個案子裡的無辜受害者就是全體納稅人，而被踐踏的是經濟情況不管怎麼說總是比那些窮乏弱勢者好得多的社會成員的良知和善意 -- 這些有關的精神損失應該得到賠償 -- 而這種賠償屬於“報復”的內容。

第二節〈【罪刑相當】的法理與嚇阻的法理〉

【罪刑相當】是立法與執法中關於刑度輕重最基本也最重要的原則。如果官員貪污一千萬新臺幣衹判一年，這個國家會完蛋。如果在地鐵站裡嚼口香糖判十年，那麼連續殺人犯是不是該凌遲處死？刑度之定應該主要依理，其次依情。毒癮者對自己對別人的壞影響都非常大，但吸毒屬於個人嗜好，所以現在並不是所有的國家都規定吸毒是犯罪行為，不過查到了必定強制戒除。雖則如此，由於毒品危害社會太大，現代國家對販毒行為必定重刑伺候，甚至有的國家查到了攜毒入境者就是唯一死刑，目的是嚇阻。不管制定刑度或判定刑度時特別重視的是什麼，給予謀殺罪行的刑度應該重到足以達到通貫流佈於整個刑罰制度的諸般目的。看輕別人的性命的殺人者多半還是看重自己的性命的，這是關於人性的常識。出於嚇阻，死刑不可廢。出於報復，死刑不可廢。兇殘殺人者既已伏法，懲罰的第一效果就不必多說了。無辜的被害者死得慘，兇殘的殺人者伏法死得容易，公平與正義衹能算是勉強實現了。

我在前面說過：『……。犯了錯的人受到懲罰，吃了苦頭，得了教訓，以後不敢再犯同樣或類似的錯，這是懲罰的第一效果。這些與“報復”完全無關。』現在我說：『兇殘殺人者既已伏法，懲罰的第一效果就不必多說了。』犯罪的主體消失了，此後這個不存在的主體當然不可能再犯任何罪。因此，死刑是一種獨一無二的奇怪懲罰，因為懲罰的第一效果不存在。不過死刑仍然是一種懲罰，因為『……“制裁”的意思就是“管束並剪切”，而日常簡單的意思就是“懲罰”。懲罰是【用剝奪或傷害或減損的方式使犯錯者受苦】。』我在前面還說過：『各種實際的“有罪處置”的表相就是懲罰(在這裡等於刑罰)』，然而懲罰這種外顯的作為在死刑這個刑度衹有第二效果，也就是“嚇阻”。

『刑以懲其已然，法以防其未然，懲其已然而使人知畏，不若防其未然而使人知避也。』這幾句話出自十五世紀寫成的韓國官史《高麗史》的〈刑法志〉。我決定了以“懲”對應“punishment”而且寫完了那一整段之後想查一下“懲”字的辭典定義，以策安全。我google“懲”字的定義，翻了兩三頁的搜尋結果簡示沒看到，就算了，倒一眼瞄到了這個極有價值的東西，就把它放在這裡。朝鮮半島上王氏高麗王朝的法制在法律思想方面大體承襲唐律。這幾句話談論的是法律制度裡的“懲罰”和“嚇阻”，也就是“懲罰”的第一效果和第二效果，明白地認為“法條高懸所能發揮的嚇阻潛在犯罪的作用”比“實際懲治犯罪者使犯罪者因畏懼受苦而不再犯罪這個作用”重要。

輕罪輕刑，重罪重刑，輕刑嚇阻輕罪，重刑嚇阻重罪，嚇阻功能逐級存在，貫穿所有的刑級刑度，但效益相當。如果七年徒刑能靠嚇阻力使當處七年徒刑之罪的犯罪率降低四成(假設)，那麼五年徒刑差不多也能靠嚇阻力使當處五年徒刑之罪的犯罪率降低四成，這是【罪刑相當】這個非常古老的原則的良好實踐所應該做到的。以上是常識和簡單的推論。古來種種非常殘忍的死刑執行方式都已經廢了，輕罪當然不能判重刑，至重之罪當然不能一律刑減一等。一個人兇殘地殺害無辜良民或者連續殺害無辜良民，社會還要善待他，要允許他(甚至鼓勵他)鍛鍊身體，平常要有幾葷幾菜的伙食，年節要給他加菜，生了病要給他治，這樣的處置 -- 比之於死刑 -- 對至重之罪的嚇阻力當然會弱得多。這些還是常識。再說，【罪刑相當】原則既處理個別罪行的絕對刑度，也處理輕重罪行之間的相對刑度，如果至重之罪的刑度減輕了，那麼至重之罪以下的各種輕重罪行都應該依次序依比例減輕其刑，那麼整套罪刑制度就會朝“輕刑”的方向改變，然後造成“法”對所有的罪行的嚇阻力全面減弱這個整體結果，這是非常大的大事。如果在減輕了至重之罪的刑度之後不接著修改其他罪行的法定刑度，那就是特別加恩於兇殘地殺害無辜良民或者連續殺害無辜良民的兇徒，同時造成“法”對至重之罪的嚇阻力減弱這個結果，而這個加恩是不合理的，而且這個針對至重之罪的嚇阻力減弱之後死於兇徒之手的無辜良民會比從前更多，這還是非常大的大事。以上是簡單的推論。

至重之罪以至重之刑嚇阻之，這是合理。雖是殺人之惡，其因其情其景但有可憫可原之處，現代法官通常會網開一面，不會處以至重之刑，這是合情，也是合理。罪有應得，法有不赦，純從“合理嚇阻”的角度來看，死刑完全可以與【捍衛人命】無關，或者說【殺人者判死刑】可以完全與【捍衛人命】無關，而這時【殺人者判死刑】作為達到嚇阻效果所必要的法律處置衹能直接溯源到【罪刑相當】的意思。

死有餘辜的兇殘殺人者永遠存在，不會停止形成。每一件謀殺案都是個案，無辜冤死者的人權和“生命權”都高高地坐在法庭上瞪著眼睛看著所有的人。致人重殘勉強可以用巨額金錢來賠補，從前會被處以死刑以外的其他肉刑的罪行現代法制以坐牢應之，對未至殺人地步的為惡者的人道與慈悲的限度到這裡為止。人命無法賠補，在惡性殺人的情況任何人不能說既然沒法賠補那麼就算了，把殺人者永遠關著就是了，因為這種說詞嚴重地“反道德”。『“法”是維持社會的，社會立法與執法(法制與法治)的主要變動方向應該是“合理化”，而不是“慈悲化”。』在正常社會中在正常情況下判惡性殺人者死刑無論如何有嚇阻謀殺案的能力，理性的得失衡量支持社會法制中以殺止殺制度的存在，死刑在這個意義上屬於必要之惡。懷疑死刑的嚇阻力至少是缺乏生活常識，主張廢除死刑至少是“反理性”。廢除死刑不可能使社會變得更文明，衹可能助長鄉愿的風氣。廢除死刑的主張不可能在法理上站得住腳，衹可能成為讓人自我感覺良好的工具。判處死有餘辜者死刑是無可取代的道德，唏哩糊塗的昏愚不可能成就任何道德。寬恕和慈悲是自願的施予，屬於個人自由，但一個能行寬恕如拿撒勒人耶穌或者慈悲如觀世音菩薩的人無論如何絕對不應該花費氣力去提高任何可能致人於死的人為意外事件或公共危險事件的發生率，因此這些人不應該運用說服鼓動別人支持廢除死刑這個個人自由。

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