案例6：公証人侵權公証書的証據力問題

北京稻草熊公司v. 中國電信公司、寧波成功公司

第一審：北京市西城區人民法院（2008）西民初字第8533號民事判決

第二審：北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第03022號民事判決

一、     案件程序

北京稻草熊影視文化有限公司（一審原告，二審被上訴人，下稱「北京稻草熊公司」）向中國電信集團公司（一審被告，二審上訴人，下稱「中國電信公司」）、寧波成功多媒體通信有限公司（一審被告，二審上訴人，下稱「寧波成功公司」）提起民事訴訟，主張被告二公司侵害原告著作權。北京市西城區人民法院受理此案，判定中國電信公司和寧波成功公司侵權，需予賠償。一審被告不服，皆提起上訴。北京市第一中級人民法院受理此案，撤銷一審判決，駁回北京稻草熊於一審之全部訴訟請求。

二、     案情摘要

「男丁格爾」是由台灣巨人股份有限公司（下稱「巨人製作公司」）所製作之電視劇。北京稻草熊公司與巨人製作公司簽約，獲得「男丁格爾」在中國大陸之信息網路傳播權以及獨自起訴主張維權之權利。授權範圍包括在中華人民共和國境內以及與北京稻草熊公司有合作關係的應用平台及合作營運商平台系統覆蓋區域內的獨家授權，內容有基於ＩＰ網路和３Ｇ技術傳輸的網路版權，或以PC、STB、手機、PDA和手持續播放設備為終端以及其他新媒體的版權。此權利已在國家版權局登記。

「互聯星空」係中國電信公司經營之入口網站，「九州夢網」係寧波成功公司經營之媒體網站，內有「港台劇場」等欄目。中國電信公司利用其「互聯星空」業務平台和客戶資源，設置專門的入口聯結，想要觀賞電影之使用者付費後，會被導引至「九州夢網」所提供之「港台劇場」。亦即寧波成功公司提供線上播放、下載電影等服務，中國電信公司負責計費及代收訊息服務費。九州夢網之港台劇場網頁上也有互聯星空的logo。

2007年，上海市靜安區公證處出具公證書，就使用者向中國電信公司支付費用後可從「互聯星空」連結到「九州夢網」的港台劇場觀賞「男丁格爾」之操作過程進行證據保全。操作過程是在原告北京稻草熊公司的代理人之辦公室，利用代理人提供之電腦所進行。但公證書上聲明「公證人員在檢查了上網的電腦及互聯網連線設備，無異常的情況下，監督原告代理人黃寰在互聯網上進行了操作」。北京稻草熊公司根據此公證書內容主張中國電信公司和寧波成功公司侵權。

三、     ㄧ審訴訟爭點

一審被告（中國電信公司、寧波成功公司）挑戰原告北京稻草熊公司所提供之上海市靜安區公證處公證書內容之證據力。被告認為該公證書所載觀賞「男丁格爾」之操作過程是在原告代理人的辦公室、利用原告代理人之電腦、由原告代理人進行操作，其公證過程作為證據存在重大瑕疵，電腦所呈現的可能不是網路的真實內容，不應採信。

故訴訟爭點在於該公證書是否為侵權之有效證據？

四、     一審判決結果

依據「中華人民共和國民法通則」第130條，「中華人民共和國著作權法」第10條第1款第12項，第47條第1項，第48條第2項之規定。最高人民法院「關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋」第25條第1款、第2款之規定。

判決中國電信公司、寧波成功公司賠償北京稻草熊公司經濟損失及訴訟合理支出4萬2千元。

五、     一審判決理由

（ㄧ）證據

系爭公證書是上海市靜安區公證處指派公證人員依照法定程序所進行，該公證書寫明「公證人員在檢查了上網的電腦及互聯網連線設備，無異常的情況下，監督原告代理人黃寰在互聯網上進行了操作」。儘管該公證書此處行文簡單，但已經表明公證人員在進行公證活動前，已對操作使用的電腦設備及網路環境進行檢查，確定無異常、可以正常進行公證活動的使用狀態。

目前中國大陸對於網路證據保全該如何進行公證並未做出明確的法律規定。同時，中國電信公司、寧波成功公司並未提供足以推翻公證證明的相反證據。故不能否定該公證書之效力。

（二）實體

法院確信北京稻草熊公司經授權獲得電視劇「男丁格爾」之信息網路傳播權，亦有權獨立起訴主張權利，合法權益應受法律保護。

上述公證書有效，被告以證據瑕疵抗辯無效。中國電信公司「互聯星空」網站設立專門的網頁連結寧波成功公司之「九州夢網」網站下的「港台劇場」，向公眾提供涉案電視劇的線上播放和下載服務，構成對北京稻草熊公司對涉案電視劇作品享有之信息網路傳播權的侵害，應當承擔共同侵權的民事責任，即停止侵害、賠償原告北京稻草熊公司的經濟損失。

六、     二審上訴人（中國電信公司、寧波成功公司）上訴理由

（一）因台灣巨人製作公司授權予北京稻草熊公司之授權書未經過公證證明，故不應採信。北京稻草熊公司並未獲得「男丁格爾」在中國大陸的信息網路傳播權。

（二）本案關鍵證據之公證書存有重大瑕疵，不應採信。根據「辦理保全證據公證的指導意見」第15條規定「辦理保全互聯網上實時數據的公證，應當使用公證機構的計算機或無利害關係的第三人的計算機進行」。北京稻草熊所提供之公證網路保全行為並未在公證處進行，而且使用北京稻草熊公司代理人提供的電腦，公證人員未對公證保全的電腦的網路清潔度進行檢查，存在保全的訊息不真實的可能性。

根據最高法院公布的指導案例中確立的此類公證書的認證原則「公證書中對於電腦與互聯網的連接狀態，電腦硬盤中是否有預存內容、刻錄光盤由誰提供、是否清潔等情況均未明確記載……不能排除公證下載的網站內容並非網站…真實內容的可能性」[1]，這原則足以否定系爭公證書之證據力。

七、 二審訴訟爭點

北京稻草熊公司所提供之證據保全公證書是否有證據力？

八、     二審判決結果

撤銷一審判決，駁回北京稻草熊公司全部訴訟請求。

九、     二審判決理由

（一）授權證明之效力

台灣巨人製作公司與北京稻草熊公司所簽署之「男丁格爾」信息網路傳播權授權證明寫明該授權書之簽署地點為中國大陸北京市，即該證據之形成地點在中國大陸地區，故無須辦理公證認證手續。二審上訴人並未提供相反證據，故該授權證明有效。

（二）侵權過程證據保全之公證書的證據力

系爭公證書之證據力應受質疑。由於網路的特性及隨著電腦技術的發展，在技術上存在可以預先在本地電腦中設置目標網頁，之後通過該電腦連上網路時，該虛擬的目標網頁與其他真實的目標網頁同時並存的可能性。因此，認定涉及網路網頁的公證證據的時候，應審查該公證證據是否能反映網路環境之中的情形，也就是公證證明的網路資訊是否來自於網路而不是本地電腦，並在此基礎上決定能否做為認定案件事實的依據。

如果公證所使用的電腦及連接網路的設備均為委託人所提供，而且公證書中沒有檢查該電腦之清潔性、電腦與網路的連接狀態等必要內容之記載，在對方當事人提出質疑、且無其他證據與該公證證據相互印證的情況下，對公證證明之事實不應予以認定。

本案系爭之公證書載明的公證地點是北京稻草熊公司代理人辦公室地址，且該公證書中未明確記載電腦的提供者、對電腦的清潔性進行檢查的過程、電腦與網路的連接狀態等必要內容，故二審法院對該公證證據不予採信。

因此，北京稻草熊對中國電信公司、寧波成功公司侵害該公司享有之「男丁格爾」在中國大陸之信息網路傳播權的主張缺乏事實根據。

十一、本件案例評析

（一）   有關公証証據力認定的法律依據問題

     1、本件系爭被侵權的著作係台灣巨人製作公司所拍的電視劇「男丁格爾」，巨人製作公司將該電視劇有關在中國大陸之信息網路傳播權以及獨自起訴主張維權之權利，簽約授權給北京稻草熊公司，而該權利被中國電信公司、寧波成功公司侵害。

問題是在搜証以作証據保全時，北京稻草熊公司請上海市靜安區公證處出具公證書，就使用者向中國電信公司支付費用後可從「互聯星空」連結到「九州夢網」的港台劇場觀賞「男丁格爾」之操作過程。操作過程是在原告北京稻草熊公司的代理人之辦公室，利用代理人提供之電腦所進行。因此，被告認為其公證過程作為證據存在重大瑕疵，電腦所呈現的可能不是網路的真實內容，不應採信。

第一審法院認為，系爭公證書是上海市靜安區公證處指派公證人員依照法定程序所進行，該公證書寫明「公證人員在檢查了上網的電腦及互聯網連線設備，無異常的情況下，監督原告代理人黃寰在互聯網上進行了操作」。儘管該公證書此處行文簡單，但已經表明公證人員在進行公證活動前，已對操作使用的電腦設備及網路環境進行檢查，確定無異常、可以正常進行公證活動的使用狀態。

第二審法院卻逆轉態度，根據「辦理保全證據公證的指導意見」第15條規定：「辦理保全互聯網上實時數據的公證，應當使用公證機構的計算機或無利害關系的第三人的計算機進行」，而北京稻草熊所提供之公證網路保全行為並未在公證處進行，而且使用北京稻草熊公司代理人提供的電腦，公證人員未對公證保全的電腦的網路清潔度進行檢查，存在保全的訊息不真實的可能性。

再者，根據最高人民法院公布的指導案例中確立的此類公證書的認證原則「公證書中對於電腦與互聯網的連接狀態，電腦硬盤中是否有預存內容、刻錄光盤由誰提供、是否清潔等情況均未明確記載……不能排除公證下載的網站內容並非網站…真實內容的可能性」[2]，這原則足以否定系爭公證書之證據力。因而判決北京稻草熊公司敗訴。

2、依大陸公証法第第36條規定：「經公証的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反証據足以推翻該項公証的除外。」第39條規定：「當事人、公証事項的利害關係人認為公証書有錯誤的，可以向出具該公証書的公証機構提出複查。公証書的內容違法或者與事實不符的，公証機構應當撤銷該公証書並予以公告，該公証書自始無效；公証書有其他錯誤的，公証機構應當予以更正。」第40條規定：「當事人、公証事項的利害關係人對公証書的內容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。」

    公証法係法律，效力位階較高。依公証法之規定，經公証之事實，並作成公証書，除非有相反的証據足以推翻該公証，否則應當作為認定事實之根據。而如果當事人欲否認為公証書有錯誤，應另提民事訴訟或向公証機關提出複查。

    本件第二審判決所引「關於保全證據公證的指導意見」第15條規定，僅係中國公証協會理事會通過的公証指導事項，不應具有法律效力，尤其不應具有優先於公証法的效力。況公證書上聲明「公證人員在檢查了上網的電腦及互聯網連線設備，無異常的情況下，監督原告代理人黃寰在互聯網上進行了操作」，足見公証人已經在電腦上作檢查，而且被告也無相反証據証明原告有在電腦上作偽或有不實情事，依公証法第36條規定，在証據上應該被採認。

（二）  有關不同法院的不同認定問題

依2007年北京第二中級人民法院審理環球唱片公司訴請北京阿里巴巴公司有關《Beautiful Day》等九首歌曲侵害著作權糾紛案，依第一審判決書認定的事實[3]：

1、「國際唱片業協會北京代表處的代理人北京市路盛律師事務所職員張旭、蔣南頔分別作為申請人，分別使用張旭提供的計算機和公証處的計算機在雅虎中文網站，對涉案9首歌曲提供音樂搜索、歌曲試聽、下載服務等過程進行公証証據保全…。」

2、「2006年4月28日，國際唱片業協會北京代表處的代理人北京市路盛律師事務所職員杜雲作為申請人，使用杜雲提供的計算機，在雅虎中文網站對涉案歌曲《Elevation》和《Walk On》提供音樂盒服務的相關情況進行了公証証據保全…。」

3、「2006年4月30日，國際唱片業協會北京代表處的代理人北京市路盛律師事務所職員蔣南頔作為申請人，使用蔣南頔提供的計算機，對雅虎中文網站對歌曲音樂信息進行搜集、整理、分類，按歌曲風格、流行程度、歌手性別等標準製作了不同的分類信息的情況進行了公証証據保全…。」

上述公証証據保全程序，皆使用原告律師之職員之電腦，依「辦理保全證據公證的指導意見」第15條規定：「辦理保全互聯網上實時數據的公證，應當使用公證機構的計算機或無利害關系的第三人的計算機進行。」上述証據應不予認定，無不得採為証據。然而在環球唱片公司訴請北京阿里巴巴公司有關《Beautiful Day》等九首歌曲侵害著作權糾紛案案，無論是第一審或第二審判決[4]，使用原告代理律師職員的電腦所為的搜証程序，均予以認定，法院判決環球唱片公司勝訴[5]，認定証據與本案不同，顯然法院對此有不同見解。

（三）  本案之啟示

1、  在中國大陸訴訟，應廣泛了解其司法程序。許多訴訟的勝負關鍵  在於其搜証的程序，被告律師的抗辯，無奇不有。故在請求公証員進行証據保全時，應力求程序完整，儘量使用公証員或公証機構的電腦，勿使用原告或相關利害關係人的電腦，以免証據發生瑕疵，在被告的抗辯下，無法作為有利的証據。此外，依2012年1月中國公証協會所頒布的「辦理保全互聯網電子証據公証的指導意見[6]」，其中程序步驟，尤須注意，以免証據被挑戰。

2、  在中國大陸公証員的業務範圍，十分廣泛。例如依「辦理保全證據公證的指導意見」[7]第11條規定：

「辦理保全書証、物証和視聽資料的公証，公証員和公証機構的其他從業人員（以下簡稱公證人員）應當採取現場勘驗和當場提取證據的模式進行，並將相關的情況製作工作記錄。記錄的內容應當包括︰勘驗的時間、地點；辦理保全證據公証的公證人員及在場的相關人員的人數、姓名；保全對象的基本情況；保全的模式、方法；證據取得的時間、地點、模式或者證據的存放模式、地點、現狀；取得的證據數量、種類、形式等（第1項）。 

  對不易收存的物証可以採取記錄、繪圖、照相、錄像、複製等模式保全（第2項）。

辦理保全物証、書証和視聽資料的公証需要由專業機構或者專業人員採用技術手段進行的，公證人員應當審查專業人員的身分和相應的資格，告知其操作的法律意義與法律後果，並對保全過程予以證明（第3項）。

保全物証、書証和視聽資料過程中，委托專業機構或者專業人員以照相、錄像、錄音、測繪、評估或者鑑定等模式形成的證據，應當由專業機構的承辦人員或者專業人員簽名並及時由公証機構封存（第4項）。

當事人申請以下列視聽模式辦理保全證據公証的，公証機構可以受理（第5項）︰

（1）以照相、錄像模式在公共場所（包括營業場所）對財產、行為辦理保全證據公証的；

（2）以錄像、錄音模式對其與他人的談話辦理保全證據公証的。

此外，該指導意見第14條規定：

「辦理保全侵權物証的公証，公証機構可以根據當事人的要求和被保全對象的不同特點，採取客觀記錄當事人購買或者索取實物（包括索要發票、憑証）的過程、照相、錄像、詢問證人等模式，保全現場的真實情況（第1項）。

辦理侵權物証保全時，為便於申請人取証，公證人員可以不公開身分，但必須親臨現場，並進行現場記錄或者事後及時補記現場記錄。現場記錄應當載明取証的時間、地點、證據名稱、數量等，並交由申請人或者在場人簽名（第2項）。

取証過程中取得的票據、單據等憑証，公証機構應當收存原件，有正當理由無法收存原件的，應當收存公証人核實無誤的複印件（第3項）。」

依此，足見在大陸公証員可以公証的範圍，包含代為購買盜版物、拍照、錄音、錄音、照像等等搜証方式，幾乎台灣侵害智慧財產權搜証程序，徵信社在做的業務，公証員大部分都可以做。如果我國公証法及相關法規，擴大公証人可以公証的範圍，使公証人之公証範圍，不限於辦公室，多數時間可以在侵權現場取証，此對智慧財產權之保全証據，非常有幫助，對於我國大力取締盜版，必有裨益。