壹、前　　言

由於科技發達，交通便利，人類在行將邁向二十一世紀的今天，天涯尋友，朝發夕至，人與人間已不因地域而隔閡。人類在溝通彼此的思想與感情，唯一的障礙即為語言。

世界上現存有三千多種語言，彼此之間思想與感情不能了解，要相互了解即得憑仗翻譯。語言的產生與人類的產生同樣的古老，兩種不同語言的人類，開始發生接觸的時候，即發生翻譯的問題（註一）。在中國從事翻譯工作而留下有記錄可考的，是三千年前的周代。禮記云：「五方之民，言語不通，嗜欲不同。達其志，通其欲，東方曰『寄』，南方曰『象』，西方曰『狄鞮』，北方曰『譯』。」（註二）直至漢朝以後，佛經的翻譯（註三），對中國文化產生巨大的影響。唐貞觀十九年，玄奘和尚自天竺取經歸來，唐太宗詔玄奘在弘福寺翻譯經典，特令宰相房玄齡召碩學沙門五十人助成其事，更是歷史上的盛事（註四）。到了清末民初若干中國留學生鑑於國人貧弱愚私，乃發憤翻譯西書，對中國民智的啓廸，有相當大的貢獻。今天臺灣地區經濟發展快速，國民生活水準提高，與台灣教育普及，長期自由吸收先進國家（尤其美國）之知識，不無關係。

近年來，由於台灣對美國貿易巨額順差，中美貿易談判頻仍。鑒於長久以來政府對智慧財產權不十分重視，美國在台灣智慧財產權受到不公平待遇，美國以翻譯權問題為中美貿易障礙之一。因此，自民國七十二年以來，中美歷經多次談判，美方頻頻要求以世界著作權公約(Universal Copyright Convention簡稱U.C.C.)之內容為基礎，簽定中美著作權雙邊協定。依一九七一年七月二十四日在巴黎修正的世界著作權公約規定，任何締約國國民已發行之著作物在其他締約國應受保護（註五），而此保護包括著作權人的翻譯權（翻譯同意權）在內（註六）。因此，我國是否開放美國的翻譯權，是遲早必須面對抉擇的問題。

如果開放美國人翻譯權，在國內影響層面將十分廣泛，雜誌、出版業固然首當其衝，教育、學術、文化、傳播、科技等都受影響，連帶教授、研究生、自由作家也被波及。翻譯美國人的作品，將不再那麼自由，不但須經一定之徵求授權或申請強制授權之程序，而且尚必須付一定使用費(roy alty)給著作權人（註七）。因此，世界著作權公約內容如何？翻譯如何強制授權？美國與其他國家翻譯權關係如何？未來可能之發展如何？我國將如何因應等等，均值得研究。

貳、世界著作權公約之重要內容

一、概　　說

俗云：「科學無國界」，文學與藝術亦無國界。著作物在世界上散布極為廣泛，故著作權本身即具有國際性保護的性質。尤以近來國際交通頻繁，著作物的散布方法發達，不僅內國人著作權應加以保護，在國際上外國人著作權之保護，亦有其必要。著作權保護制度，不僅關係一國的利益，更廣泛的關係世界人類共同之利益。為達成文學藝術的國際保護之目的，國際間遂發生各種國際性團體，締結各種國際性公約。同時，各國國內的著作權法，亦有自然實質統一的傾向（註八）。

在早期，著作權之國際保護，僅在二國或數國間締結條約或協定，但該條約或協定並不能解決非締約國的著作權侵害問題（註九），於是出版先進國家乃於一八八六年在瑞士首都伯恩簽定世界最早的著作權公約──伯恩公約(The Berne Convention)（註十）。

伯恩公約正式名稱為「關於文學及藝術的著作物保護之伯恩公約」(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)，一八八六年九月，由英國、法國、德國、義大利、比利時、西班牙、海地、瑞士、突尼斯等國簽定，一八八七年九月五日正式生效。其後一八九六年在巴黎補充，一九○八年在柏林修正，一九二八年在羅馬修正，一九四八年在布魯塞爾修正，一九六七年在斯德哥爾摩修正，一九七一年在巴黎修正。伯恩公約之締約國，迄一九八四年三月止，計七十六國（註十一）。

伯恩公約自一九○八年柏林修正公約以來，著作權保護均採無方式主義（註十二）。此與一九七六年前美國及其他美洲國家之採要式主義不同。伯恩公約之締約國以歐洲國家為主，美國及大部份美洲國家均非伯恩公約的締約國。蘇俄亦然。為了至少讓美國參加國際著作權組織。由聯合國國際文教處(The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 簡稱UNESCO)推動，自一九四七年開始舉行一連串之會議，一九五一年開始起草公約，一九五二年八月十八日至九月六日在瑞士日內瓦召開政府間著作權會議，終於在九月六日簽定世界著作權公約(The Universal Copyright Convention)。世界著作權公約於一九七一年七月二十四日在巴黎又經修正，至一九八六年一月一日止，參加國有七十八個國家。詳如表列（註十三）：

二、保護之標的

　　依世界著作權公約第一條規定，公約之締約國，對於包括文字著作(writings)的、音樂的、戲劇的、電影的著作物及繪畫、版畫、雕刻等在內之文學、科學及美術的著作物之著作人及其他著作權人之權利，應有合宜而有效之保護規定。此「文字著作的、音樂的、戲劇的、電影的著作物及繪畫、版畫、雕刻」等，係屬例示規定，而非列舉規定。攝影著作物等雖未包括在第一條的例示之內，但各締約國仍可在國內法加以保護，而不能否定它亦受世界著作權公約之保護（註十四）。

　　此外，公約規定受保護之人為著作人(authors)及其他著作權人(other copyright proprietors)。其理由有二：其一為著作人之意義各國不同，有國家認為著作人限於自然人，例如西德是：有國家認為法人亦得為著作人，受僱人在僱傭關係範圍內完成之著作，僅僱用人為著作人，例如日本是（註十五）。另外在攝影著作、電影著作等，以何人為著作人，各國規定不同，故在公約保護上著作人與其他著作權人併列，較為周全。其二為自著作人取得權利而與著作人居於同一地位者，例如讓與、繼承等，亦受保護，故公約亦保護其他著作權人（註十六）。

三、保護之原則

　　㈠已發行之著作物

　　任何締約國國民已發行之著作物，以及在該國第一次發行之著作物，在其他締約國享有在該他締約國本國國民第一次在其領域內發行之著作物所賦與相同之保護，以及依本公約所賦與之特別保護（公約第二條第一項）。因此，非締約國國民之著作物在締約國最初發行，該著作物在其他締約國受保護。締約國國民之著作物在非締約國最初發行，該著作物在其他締約國，亦受保護。以上所謂「發行」，係指將著作物以有形之形式重製，並普遍供應大眾，以資閱覽或欣賞之謂（公約第六條）。

　　㈡未發行之著作物

　　任何締約國國民尚未發行之著作物，在其他締約國享有在該他締約國其本國國民尚未發行之著作物所賦予相同之保護，以及本公約所賦與之特別的保護（公約第二條第二項）。此規定，僅係締約國對締約國而言。因此，締約國對自己本國國民未發行著作是否保護，公約並無規定，非屬於公約之義務。相同的，非締約國國民而在其他締約國有住所之人，其未發行之著作，是否加以保護，亦不屬於公約義務，而應由締約國國內法自行訂定。

　　㈢在締約國有住所之人

　　各締約國為達成公約之目的，得依其國內法之規定，對於在該締約國領域內有住所之任何人，賦與與其本國國民相同之待遇（公約第二條第三項）（註十七）。

四、保護之條件

　　㈠原則

締約國依國內法之規定，要求送備樣本、註冊、表示、公證人之證明、註冊費之支付，或在國內製造或發行等手續以作為著作權保護之條件者，對於依本公約應受保護之外國人之著作物而在本公約領域外第一次發行者，如係由原著作人或其他著作權人授權而發行之任何版本，自第一次發行時即刊有ⓒ標記、著作權人姓名及第一次發行之年者，應視為已符合國內法之要件，而加以保護（公約第三條第一項）。不過，締約國在自己領域內第一次發行之著作物，或其本國國民不論在任何地方發行之著作物，其取得及享有著作權，是否須某種手續或其他條件，依締約國國內法定之，與公約第三條第一項無關（公約第三條第二項）。以上在著作物上之表示有三，說明如下：

1.ⓒ之表示：以上ⓒ之c雖代表英文的copyright，但ⓒ在公約上已是特殊之符號，故不宜用”copr”或其他縮寫代替。

2.著作權人之表示：此姓名不一定非以羅馬字書寫不可，以各國文字書寫亦可，與ⓒ記號之統一不可變不同。又此姓名僅表示著作權人之同一性即可，真名、筆名或其他別名均無限制（註十八）。

3.發行年之表示：僅表示發行年即可，發行月日有無表示，並非必要。又發行年並不必一定用西曆，在我國用「民國」，在日本用「昭和」亦可。又數字之表示，通常用阿拉伯數字，但用國字（如一、二、三）亦可（註十九）。

㈡訴訟程序之要件

依公約第三條第一項規定，如締約國國民之著作，在其著作上印有ⓒ標記、著作權人姓名及第一次發行之年，在他締約國原則上受到保護。但此僅就實體上之權利而言，公約第三條第三項尚規定訴訟程序之要件(judicial-procedural requirements)。即締約國得在國內法上規定，任何尋求司法上救濟之人，於提起訴訟之時，應符合某些程序上之要件。此程序上之要件，例如原告應委託所在國律師，或將有關訴訟之著作物向法院或行政機關，甚至同時向上述二機關呈繳著作物等（註二十）。但如不履行上述訴訟程序要件，於著作權效力並無影響，在實體上仍有著作權。又上述訴訟程序要件對於締約國國民，不得有差別待遇。因此，如對某國國民不要求上述訴訟程序要件者，不得要求其他締約國國民應履行上述要件。

㈢締約國定有二以上之保護期間

依公約第三條第五項規定，締約國如允許二個以上之著作權保護期間，而第一次之期間長於公約第四條所規定之最短期間（二十五年）時，其第二次以後之著作權保護期間，得不適用第三條第一項之規定。目前世界著作權公約之締約國似乎已無著作權法採二以上保護期間規定之國家。在過去，美國及菲律賓著作權法採二以上保護期間之規定（註二十一），公約第三條第五項即可適用。

㈣未發行著作物之保護

公約第三條第四項規定，各締約國對於其他締約國國民尚未發行之著作物，應有無須履行任何形式的法律保護規定。即未發行之著作，因創作而自動受法律之保護（註二十二）。惟此規定並不排除各締約國就未發行之著作物，具備或不具備一定形式而設有差異之規定。締約國國內法上設有上述差異之規定者，他締約國國民之著作物具備該國內法上之形式，取得締約國具備該形式之該國國民未發行之著作物同樣之保護。反之，他締約國國民未具備該形式者，在締約國取得未具備該形式之該國國民未發行之著作物同樣之保護（註二十三）。

五、保護之期間

著作權之保護期間，原則上依公約第二條及第四條規定，由被要求保護之締約國，以國內法定之（公約第四條第一項），亦適用內國國民待遇原則。但公約有若干限制之規定（第四條第一項至第六項）。分述如左：

㈠一般之限制

著作權之保護期間，雖委由各締約國自行訂定。但不得短於著作人之終身及其死亡後二十五年（公約第四條第二項(a)款本文）。依伯恩公約規定，著作權之保護期間為著作人之生存期間及自其死亡後經過五十年（註二十四）。世界著作權公約保護標準較低。

㈡特殊之限制

1.自第一次發行之日起算者：任何締約國，於本公約在該國生效之日已經限定某種著作物之保護期間，係從第一次發行之日起算者，得保留例外規定並將其規定適用於其他著作物。但此類著作物之保護期間，不得短於自最初發行之日起二十五年（公約第二條(a)項）（註二十五）。

2.不依著作人之生存期間計算者：任何締約國於公約在該國生效之日，其保護期間之計算，不依著作人之生存期間者，得自著作物第一次發行，或如註冊在發行之前自註冊之日起計算保護期間，但該保護期間自第一次發行之日，或註冊在發行前自註冊之日起算，不得短於二十五年（公約第四條第二項(b)款）（註二十六）。

3.二以上之保護期間者：如締約國允許二以上之連續的保護期間時，第一次之期間，不得短於二十五年（註二十七）。

4.照片及應用美術著作物之保護期間：照片及應用美術著作物如以美術類之著作物加以保護，其保護期間，不得短於十年（公約第四條第三項）（註二十八）。

㈢短期間之保護

公約第四條(a)項規定，各締約國對他國國民之著作物，不得賦與較他國法律所規定保護期間更長之保護期間。此「保護期間」如係二以上連續之保護期間時，該締約國之保護期間，應視為各期間之總和。但關於特定著作物在經過第一次保護期間以後因其他原因不受該國之保護時，其他締約國在有效保護期間後即無義務再保護其他著作物（第四條第四項(b)款）。此外，上述他國之保護期間，有下列標準：

1.就未發行之著作物而言，係指著作人依其本國法律所規定之保護期間（公約第四條第四項(a)款）。

2.就已發行之著作物而言，係指第一次發行所在地之締約國法律所規定之保護期間（公約第四條第四項(a)款）。

3.締約國國民之著作物在非締約國第一次發行者，應視為與該著作人在本國國內第一次發行者同（第四條第五項）。

4.在二以上締約國同時發行之著作物，應視為在保護期間較短之國家第一次發行。自第一次發行之日起計算如未超過三十日，而在二以上之締約國發行者，應視為在此等締約國同時發行（第四條第六項）。

六、著作人之基本權利

依一九五二年之世界著作權公約第一條規定，各締約國對於文學、科學及美術之著作物的著作人及著作權人的權利，應有合宜而有效的保護規定。此規定著作權保護之一般原則。有關著作權之具體內容，僅規定保護期間（公約第四條）及翻譯權（公約第五條），其他由各締約國依內國國民待遇原則定之（公約第二條）。

依伯恩公約受保護權利之具體內容有詳細之規定，如著作人格權、複製權、上演權、演奏權、播送權、編曲權、錄音權、電影化權、上映權等。對此，世界著作權公約於一九七一年巴黎修正案第四條之二乃增訂著作人之基本權利。分二述之：

㈠權利之原則

公約第一條之權利，應包括確保著作人經濟利益之基本權利。此基本權利包含以任何方式之授權複製、公開上演、公開演奏及播送之排他權利。又此排他權利及於依公約對於原著作物或第二次著作物之保護（公約第四條之二第一項）。伯恩公約著作人之權利包含著作人格權（第六條之二），為世界著作權公約所無。此係為適應美國而設，美國著作權法無著作人格權之規定。

㈡權利之例外

任何締約國，得依其國內立法，在與公約精神及規定不相衝突之範圍內，對前述權利之原則，設有例外之規定。但任何有上述立法之國家，對於例外規定之國家，對於例外規定之各種權利，應賦與合理程度之有效保護。例如各締約國得在其國內法訂定強制授權(compulsory license)條件是（註二十九）。

七、公有物之不適用

被要求保護之締約國，在公約生效之日，其已屬於永久公共所有之著作物及其權利，非為公約保護之對象（公約第七條）。所謂「公共所有」(in the public domain)之著作物，即不受保護，任何人均得利用之著作物。公約第七條，僅限於在公約生效之日存在之著作物方有適用，而不及於以後作成之著作物，以示公約效力之不溯及。

叁、世界著作權公約與翻譯之強制授權

一、概　　說

世界著作權公約第五條及第五條之二、之三係規定翻譯權問題，此為公約巴黎修正條款第四條之二以外唯一明顯規定著作人之獨占權利者，另公約第五條之四規定複製之強制授權。在此分四方面言之，即排他之翻譯權、一般國家翻譯之強制授權、開發中國家翻譯之強制授權及開發中國家複製之強制授權。

二、排他的翻譯權

公約第五條第一項規定：「第一條規定之權利，包括受本公約保護之著作物的製作與發行，及該翻譯著作物的授權翻譯與授權發行。」此所謂「第一條規定之權利」，即著作人及其他著作權人之權利(right of authors and other copyright proprietors)，在此即係「有翻譯權之人」。所謂「排他之權利」(exclusive right)，係指除非別有規定（強制授權），否則非經翻譯權人之授權，任何翻譯均係非法的（註三十）。

依公約第五條第一項規定，翻譯權人有下列四種行為之排他權利：

㈠翻譯(to make a translation)。

㈡發行翻譯(to publish translation)。

㈢授權他人翻譯(to authorize the making of a translation)。

㈣授權翻譯之發行(to authorize the publication of a translation)。

以上四種權利，其中第四種最為重要。蓋前二種屬於著作人本身，極少著作人本身自行翻譯或自行發行其翻譯物。而且，著作人有自行翻譯或自行發行其翻譯物之權利，係屬當然之事。除非著作人先前已授權他人或轉讓翻譯權，否則著作人本身自行翻譯或自行發行其翻譯物，亦無任何人會懷疑其權利之存在。

第三種權利，係授權著作人以外第三人之翻譯──無發行之行為。在若干國家，抄襲(copying)、表演(performance)、翻譯或其他利用，如純為個人目的，係法律所許可的（註三十一），然依公約文意，純為個人目的而翻譯，如未經授權亦屬非法，學者頗有疵議（註三十二）。

第四種權利，係授權發行翻譯物。此「發行」，係指將著作物以有形的形式重製，並普遍供應大眾，以資閱讀或欣賞之謂，公約第六條已有明文規定。因此，翻譯物口述之錄音及公開表演，均非「發行」，亦非翻譯物之製作(writing)。故強制授權不適用於翻譯之錄音及表演（註三十三）。

另外，翻譯權期間規定於第二條（內國國民待遇原則）、第四條（保護期間）及第五條第二項（翻譯之強制授權）以下。一般上，翻譯權之期間，依被要求保護之締約國之法律定之。在著作物有強制授權之國家，其翻譯之排他權利至少有自被翻譯著作第一次發行之日起算七年之保護（開發中國家可能一年或三年），而非排他權利期間，則自七年（開發中國家可能一年或三年）後至一般保護期間終止為止。例如甲國一般著作之保護期間為終身加五十年，且該國採取強制授權制度，則其排他翻譯權自文字著作(writing)最初發行之日起七年（或三年、一年），非排他翻譯權則自七年（或一年、三年）屆滿起至死亡後五十年（註三十四）。

三、一般國家翻譯之強制授權

　　㈠概說

　　翻譯權人之排他許諾權公約第五條第二項設有詳細例外之規定，此例外規定即強制授權(compulsory license)制度。依公約第五條第二項規定：「締約國如依照下列規定，得依國內法之規定，限制文字著作之翻譯權……」，即強制授權限於「文字著作」(writing)，非文字著作不屬之。文字著作之意義，在公約並未規定。一般而言，任何著作之表現形式係語言(language)的，加以翻譯成為另一種語言，而以書寫形式(in a written form)存在，即係文字著作。因此，戲劇、歌詞、電影對白、劇本，只要以文字形式存在，即係文字著作，適用第五條第二項。但單純說教(oral sermons)、演說(addresses)等，非屬於文字著作，並非第五條第二項之範圍（註三十五）。又戲劇、歌詞、電影對白、劇本等以文字形式存在雖係文字著作，但強制授權僅及於翻譯之製作及發行，亦即將著作物有形之形式重製，並普遍供應大眾，以資閱讀或欣賞（公約第六條參照），因此強制授權不及於非戲劇文字著作之口述(recitation)，戲劇文字著作(dramatic writing)、歌詞(words of a song)、劇本(libretto)之表演(performance)，亦不及於電影對白(dialogue of a talking motion picture)之公開展示(public exhibition)（註三十六）。

　　㈡強制授權之要件

　　公約第五條第二項(a)款規定：「文字著作(writing)自第一次發行之日起屆滿七年期間，有翻譯權之人或得其授權之人，對於該文字著作之翻譯未以一般使用之言語(in a language in general use)在締約國發行者，該締約國之國民得由該國有權限之機關(competent authority)獲得非排他性之許可(nonexclusive license)，以該國之言語翻譯該著作物並發行該翻譯本。」同項(b)款後段規定：「如以締約國一般使用之言語之已發行的翻譯本為絕版(out of print)時，仍得依上述同等之條件賦與此項許可。」依此規定，有以下情形，未經翻譯權人同意，得發行翻譯本：

　　1.自原著作發行後七年內未以締約國一般之言語發行翻譯物者。

　　2.曾發行翻譯物，但七年內已絕版者。

　　茲就上述規定要件，解說如次：

　　1.得為強制授權者，限於已發行之著作，因此，未發行之著作不得為強制授權。依公約第六條規定，所謂「發行」，係指將著作物以有形之形式重製，並普遍供應大眾，以資閱讀或欣賞之謂。翻譯物之上映、上演、展示、表演、錄音等，並非發行（註三十七）。因此，將翻譯物上映、上演、展示、表演、錄音，而不發行，上述七年之期間不開始進行。

　　2.依一九五二年公約規定，授權之許可，須譯成授權之締約國一個或二個以上之國語(national language or languages)，並發行其翻譯物。公約對此「國語」(nation language)之用語並未定義。一般言之，國語無須為公用語(official language)。例如瑞士有四種國語：德語、法語、義大利語及羅斯曼語(Romansh)，但只有前三種為公用語。羅斯曼語僅瑞士某一地區少數人之母語，但仍屬於公約上瑞士之國語。反之，如該語言並非語言上之母語，但具有公用語的地位，例如英語之於印度，荷蘭語之於馬來群島，此語言是否視為「國語」，不無疑問。一九七一年巴黎修正之世界著作權公約將一九五二年公約之國語(national language or languages)改為「一般使用之言語」(language in general use)。因此，英語在印度，荷蘭語在馬來群島，仍有公約第五條第二項之適用（註三十八）。

　　3.強制授權之要件，須在七年內，未有「有翻譯權之人或得其授權之人」發行翻譯物。因此，在七年期間中，如有第三人不法翻譯發行，七年期間屆滿後，仍得依強制授權發行翻譯物。

　　4.依公約規定，翻譯本已「絕版」(out of print)，仍得強制授權。此「絕版」，係指出版人無複製品或無滿足其市場需要之複製品，如僅有極少書籍在零售商店或舊書攤銷售，仍屬絕版（註三十九）。

　　5.依公約規定，強制授權須由「有權限之機關」(competent authority)為之。此「有權限之機關」，公約並未限定為行政機關，自得由締約國自由指定之，但其指定必須以立法方式為之。在日本，有權限之機關係指「文化廳長官」（註四十）。

　　6.強制授權之受益人，須為授權國家之國民(national)。此國民包含公司、法人及其他國內法律承認之團體在內。在授權國家有住所之他國國民，得以國內法規定，承認亦得為強制授權之受益人（註四十一）。

　　7.公約之強制授權係屬「非排他授權」(non-exclusive license)，因此，縱使由締約國強制授權之條件均具備，著作人或其他翻譯權人仍保留翻譯權授權人之權利。著作人或翻譯權人有權為翻譯之授權，或自行為翻譯，無須國家有權限機關之同意。易言之，國家有權強制授權之機關與著作人或其他著作權人之權利併存，任何人均不得阻止他人之授權。此外，「非排他性」亦指國家對同一之文字著作得分別對不同人加以授權（註四十二）。

　　8.公約之強制授權，限於「翻譯該著作物並發行該翻譯本」。因此，有權限之機關不得依公約而對表演、錄音、電影改作、播送等權利為強制授權。

　　㈢強制授權之前提步驟

　　依公約規定，國家有權限機關為翻譯之強制授權，申請人必須符合若干步驟，即：

　　「該國國民應依該國之程序，證明已尚有翻譯權之人要求授權翻譯及發行該翻譯本而被拒絕，或經相當的努力(due diligence)而未能與有翻譯權之人取得連繫(to find the owner of the right)。」（公約第五條第二項(b)款）。

　　以上所謂「相當之努力」，公約另有如下之規定：

　　「如未能與有翻譯權之人取得連繫時，申請許可之人，應將申請書之副本寄送原著作物之發行人，如已知悉有翻譯權之人的國籍時，並應寄送該國之外交代表或領事代表，或該國政府所指定之主管機關。該許可非自申請書副本寄送之日起二個月後不得賦與。」

　　由以上規定，申請人申請強制授權之前，必須證明已為下列二步驟之一；其一為已尚有翻譯權之人要求授權及發行該翻譯本而被拒絕；其二為經相當努力而未能與有翻譯權之人取得連繫。茲分別說明如下：

　　1.已向有翻譯權之人要求授權及發行該翻譯本而被拒絕。

　　此翻譯權人之拒絕係對申請人而言。如係一般之拒絕(general denial)（例如曾聲明：「我絕不授權任何人。」），而未通知申請人，或當面拒絕申請人以外之其他人，可能並非拒絕。又此拒絕不限於明示，默示亦可。如證明權利人已收受要求授權之通知而在相當期間內未回答，即可推定為拒絕（註四十三）。

　　2.經相當努力而未能與有翻譯權之人取得連繫。

　　此種情形無須拒絕（明示或默示）。蓋申請人既經相當努力而不能找到權利人，權利人自無從拒絕。所謂不能找到權利人，僅不能證實權利人為孰即可。「找到」(find)之用語，雖指出所在(locating)及接觸(contacting)之可能性，但亦表示回答權利人為孰之不可能性。由於出版人較可能知悉權利人為孰，故申請人必須寄送申請書副本給該著作物版權頁上之出版人。惟申請人僅寄送對國家有權限之機關之申請書副本即可，無須要求出版人授權翻譯。如出版人即為有翻譯權之人，或出版人知悉孰為有翻譯權之人並通知申請人，則申請人須要求權利人授權，亦即回復上述第一種情形，授權之許可，決定於申請人之要求及權利人之拒絕與否。

　　如申請人不能找到權利人，但知悉其國籍，則申請書副本不僅須寄送發行人，更須寄送：⑴權利人所屬國家之外交代表或領事代表，或⑵該國政府所指定之機關。此規定與寄送發行人是同時並行的，而不是二者擇其一的。

　　此外，公約第五條第二項(c)款規定：「該許可非自申請書副本寄送之日起二個月後不得賦與」，此乃給與權利人充分之時間與申請人接觸，如條件不同意，即得加以強制授權（註四十四）。

　　㈣對翻譯權人之補償

　　依公約第五條第二項(d)款規定：「國內法應有適當之規定，確保對於有翻譯權之人給與公平而符合國際標準之補償金額，確保該補償金之支付與移轉。……」此即規定國內立法建立強制授權制度須：⑴給付補償金；⑵確保補償金之有效支付及移轉。茲說明如下：

　　1.給付之補償金(compensation)必須公平而且符合國際標準。此即必須以有關翻譯之國際契約之流行比例為標準，而非以國內為標準。

　　2.國家確保「支付及移轉」之方法，保留由國內以立法為之。比較安全之程序，及補償金已給付或確保一定給付後方給與授權。

　　3.確保「移轉」(transmital)，係確保補償金得由一國移至另一國，如補償金僅提存於翻譯物發行國，而不能移轉至翻譯權人所在國，則不得謂已確保補償金之移轉（註四十五）。

　　㈤著作人格權之尊重

　　除補償金外，公約尚要求若干應尊重著作人之非金錢上之權利。此權利在歐洲著作權術語上均稱為「著作人格權」(moral right)（註四十六）。此項權利，可分三方面：

　　1.著作人名稱之尊重：即原著作物之名稱及原著作人之姓名應刊印在所有翻譯本上（公約第五條第二項(c)款）。

　　2.著作物內容同一性之尊重：締約國國內法應有適當之規定，確保著作物有正確之翻譯（公約第五條第二項(d)款）。

　　3.著作物禁止流通之權利：著作人收回所有著作物頒布中之複製物者，不得再賦與翻譯之強制授權（公約第五條第二項(f)款）。

　　以上「原著作物之名稱」(original title)，係指最初發行之文字著作(writing)之名稱。所謂「著作人之姓名」(the name of the author of the work)，係指出現在原文字著作上之姓名。如原著作為匿名著作，則翻譯著作不得印有原著作人之姓名，如原著作以筆名發行，則翻譯著作，亦須印同樣之筆名（註四十七）。

　　另外，確保著作物「正確」(correct)之翻譯，其正確與否，不容易分辨（註四十八）。逐字的翻譯並不必然正確，正確的翻譯也不必然是逐字的。正確的翻譯係最大可能忠實原著表現之思想。但由國家確保翻譯物正確是很困難的。可能的方式，是翻譯物由國家指定機關審核證明正確後方予授權，或在授權時清楚言明，如翻譯不正確，則撤銷授權，將翻譯物之複製品加以廢棄，或將不正確之處加以更正（註四十九）。

　　㈥強制授權之屬地性

　　依公約第五條第二項(c)款規定：「該許可(license)僅於申請該許可之締約國領域內發行翻譯本始有效力。如其他締約國一般使用之言語與被翻譯之言語相同，且該國國內法亦有許可之規定並未禁止其輸入與銷售，則該發行之翻譯本得銷售及輸入至另一締約國，並在該國銷售。如上述條件不存在，翻譯本之輸入與銷售，依該締約國國內法及協定之規定。」此即規定強制授權之授權的效力，僅在申請該授權的締約國領域內發行翻譯本始有效力。此「發行」係依公約第六條規定向一般公眾散布。而所謂散布必須在授權之國家實現。至於是否得散布至其他國家？依公約解釋上得在一定條件下散布至其他國家。此一定條件為：⑴進口國一般使用之言語之一為被授權翻譯之語言；⑵進口國有翻譯強制授權制度；⑶進口國並未禁止進口。

　　㈦授權之非移轉性

　　依公約第五條第二項(c)款規定：「受許可(license)之人不得轉讓其許可。」此即締約國僅得對其國民為強制授權，而不得授權予其他人。如被授權人將其授權轉讓他人，該他人不發生授權之效力。

四、開發中國家翻譯之強制授權

　　㈠概說

　　世界經濟與文化在分配上極不均勻，西歐與北美是經濟與文化發展的先進國家，非洲、南美與亞洲則甚為落後。二次世界大戰以後，許多新興國家脫離殖民統治，亟需有關教育、科學方面書籍以發展其經濟，提昇其文化水準（註五十）。但這些落後國家一方面沒有足夠財力進口書籍，一方面翻譯他國著作又為公約所限制，乃對國際著作權保護公約產生集體抵制行動。一九六七年經斯德哥爾摩外交會議，重新檢討伯恩公約，制定開發中國家特別議定書。一九七一年，世界著作權公約在巴黎新訂開發中國家翻譯及翻印之強制授權條款（第五條之二至之四），以應開發中國家之需要。

　　㈡適用之國家

　　依公約第五條之三規定，若干締約國在翻譯之強制授權上，有特別優惠規定。此等締約國為由聯合國總會確立慣行(established practice of the general Assembly of the United Nations)之開發中國家。上述國家於批准、承諾或加入公約之時或其後，以通知寄送聯合國教育、科學、文化機關之事務局長(the Director-General)（以下稱「事務局長」），得享受強制授權之優惠規定（公約第五條之二第一項）。但該通知僅於自公約生效之日起十年間有效，或自通知寄送之日起在該十年期間之剩餘期間有效。惟如該通知在該十年期間屆滿前三個月至十五個月間寄送事務局長者，並得全部或一部更新十年（公約第五條之二第三項）。又如締約國不再為開發中國家，則不得再享受公約第五條之三強制授權之特別優惠，不過以前作成之複製物如有庫存，仍得繼續銷售（第五條之二第三項、第四項）。

　　㈢禁止強制授權期間

　　公約第五條之三第一項規定：「適用第五條之二第一項之締約國，得依其國內法之規定，以三年或更長之期間，代替第五條第二項之七年期間。但所翻譯之文字非為本公約或一九五二年公約已開發之締約國一般使用之語言者，該期間得以一年代替三年。」第二項規定：「適用第五條之二第一項規定之締約國，經本公約締約國，或僅為一九五二年公約締約國之已開發國家全體一致之協議，並以其一般使用之相同語言加以翻譯者，關於其翻譯，得以該協定所決定之期間，代替(a)款規定之三年期間，但該期間不得短於一年。本款已規定於英語、法語、西班牙語，不適用之。」一般國家對他國國民著作之翻譯，須經七年方能強制授權，但開發中國家，原則上經三年即可，例外情形，經一年即可申請強制授權

　　㈣申請人申請強制授權之程序

　　申請人申請強制授權，須依申請國之程序，證明已向有翻譯權之人要求授權翻譯而被拒絕，或經相當努力而未能與有翻譯權之人取得連繫。此外，申請授權之人，要求授權之同時，應通知聯合國教育科學文化機構(UNESCO)設置之國際著作權情報中心(international copyright information )或發行人主事務所所在國家之國內的或地域的情報中心(national or regional information center)（公約第五條之三第一項(c)款）。不能與有翻譯權之人取得連繫時，申請授權　之人，應將申請書副本以航空郵寄於著作物上記載之發行人及上述之國內或地域的情報中心。如無上述之情報中心，申請授權之人，應將申請書副本寄送聯合國教育科學文化機關設置之國際著作權情報中心（公約第五條之三第一項(d)款）。

　　㈤強制授權之對象

　　一般締約國對他締約國著作翻譯之強制授權，僅文字著作(writing)即可，在目的上並無限制。惟開發中國家之強制授權，因在禁止強制授權期間上有優惠規定，故僅限於教學、研究或調查目的，方得為之（第五條之二第三項）。又在締約國有主事務所之廣播事業組織(broadcasting organization)，如符合下列要件，對於以印刷或其他類似的複製形式發行而受公約保護之著作物的翻譯，亦得申請強制授權。

　　1.自依締約國法律作成與取得之複製物所為之翻譯。

　　2.該翻譯僅在專用於教學或特定職業之專門的特別技術或科學研究成果的普及所為之廣播上使用。

　　3.該翻譯專用於在該締約國之領域內以前述之使用目的向受信者合法的廣播。

　　4.翻譯之錄音或錄影僅在授權之締約國有主事務所之廣播事業組織間，得為交換。

　　5.所有翻譯之使用，不以營利為目的。

　　㈥賦與授權之程序

　　符合前述強制授權之條件者，締約國有權限之機關即得賦與強制授權，但申請人應支付合理補償，並確保該補償得支付及移轉（公約第五條之三第五項）。另外，經過三年方得授權者，非再經六個月之期間，不得賦與授權；經過一年方得授權者，非再經九個月之期間，不得賦與授權。以上六個月及九個月之期間，自要求翻譯授權之日起算。在不能知悉有翻譯權之人或不能知悉有翻譯權之人之地址者，自許可申請書發送之日起算。如在上述六個月或九個月之期間中，有翻譯權之人或得其授權之人，已經翻譯發行該翻譯本者，不得再為強制授權（公約第五條之三第二項）。

㈦賦與授權之效力

有權限機關之強制授權，在申請授權之締約國領域內發行始有效力，不及於複製物之輸出。而且複製亦應記載該複製物僅在賦與強制授權之國家頒布有其效力（公約第五條之三第四項(a)款及(b)款）。但例外政府機關或其他公共團體，以英語、法語或西班牙語以外之語言將著作物加以翻譯，如符合以下條件，得寄送其翻譯物至其他國家：

1.收受人為賦與授權之締約國國民，或由其國民成立之團體。

2.該複製物僅於教學、研究或調查目的之使用。

3.該複製物之寄送及其後對收受人之頒布，不以營利為目的。

4.複製物被寄送之國家與締約國達成協議，允許收受、頒布，以及締結該協定之政府之一，已經將該協定通知事務局長。

㈧賦與授權之終止

締約國賦與授權後，如該著作物之翻譯，有翻譯權之人或得其授權之人已有與賦與授權之版本同一之語言及實質同一之內容，在該國以與同種類之著作物通常應付之合理價格而發行者，締約國有權限之機關所賦與之授權效力終止之。但在授權終止前已經作成之複製物，仍得繼續頒布（公約第五條之三第六項）。

五、開發中國家複製之強制授權

㈠概說

世界著作權公約對開發中國家翻譯他締約國著作之強制授權條件有優惠規定外，對複製他締約國著作之強制授權條件亦有優惠規定（公約第五條之四），以利開發中國家知識之吸收。公約第五條之三係針對翻譯之強制授權而言，第五條之四係針對複製之強制授權而言。二者所適用之國家，均為公約第五條之二聯合國所確立慣行之開發中國家，前已述之。

㈡強制授權之對象

開發中國家得依公約第五條之四，對他締約國之著作為複製權之強制授權者，限於下列二種：

1.以印刷或其他類似的複製形式發行之文學、科學或美術的著作物。

2.以視聽覺之形式(in audio-visual form)合法作成之固定物，包括收錄受保護之著作物及以得賦與授權之國家一般使用之語言對附屬之本文加以翻譯。但該視聽覺之固定物，應以有關系統教育活動之使用(used in connexion with systematic instructional activities)為唯一目的而作成及發行（公約第五條之四第三項）。

至於主要以圖解組成之著作物，翻譯其本文及複製其圖解之強制授權，究應依公約第五條之三翻譯之強制授權之條件，抑或依第五條之四複製權之強制授權之條件為準？依公約規定，應依複製權之強制授權之條件（公約第五條之三第七項）（註五十一）。

此外，已經翻譯完成之翻譯本，原則上亦得為複製之強制授權之對象。但有下列例外：

1.該翻譯非由有著作權之人或得其許諾之人發行者。

2.該翻譯非由得賦與強制授權之國家授權以該國一般使用之語言加以翻譯者（公約第五條之四第一項第(b)款）。

㈢禁止強制授權之期間

依公約第五條之四第一項(c)款規定，禁止強制授權之期間如下：

1.一般著作物之期間：五年。

2.自然及物理科學（包括數學及工藝學）之著作物期間：三年。

3.小說、詩、演劇、音樂著作物及美術書籍之期間：七年。

㈣強制授權之要件

開發中國家之締約國對於上述強制授權對象之著作物的特定版本自最初發行之日起至前述禁止強制授權之期間屆滿之時，或締約國之國內法令所規定更長之期間屆滿之時，有複製權之人或得其授權之人，未以相當於該開發中締約國同種類之著作物通常給與之價格及有關一般公眾或系統的教育活動目的，在該國就該版本之複製物頒布者，該國國民得以有關系統的教育活動使用之目的及該價格或更低之價格，受有權限之機關非排他性之授權而發行該版本（公約第五條之四第一項(a)款）。如經六個月期間，未有得該版本授權之複製物，以相當於同種類的著作物通常之價格在該國以一般公眾或系統的教育活動販賣者，亦得以相同之條件加以強制授權（公約第五條第一項(b)款）。

㈤申請人申請強制授權之程序

申請人申請強制授權，須依該國之程序，證明對有權利之人要求授權發行該著作物而被拒絕，或經相當之努力而不能與有著作權之人連絡。而且，申請授權之人，於要求授權之同時，應通知聯合國教育科學文化機構(UNESCO)設置之國際著作權情報中心(international copyright information center)或著作物上記載之發行人及發行人被推定有主事務所所在之國家之國內或地域之情報中心(national or regional information center)。如不能與有複製權之人取得連繫(con-not be found)時，申請授權之人，應將申請書副本以航空郵寄於著作物上記載之發行人及發行人被推定為有主事務所所在之國家之國內或地域之情報中心。如無上述之情報中心，申請授權之人，應將申請書副本寄送聯合國教育科學文化機關設置之國際著作權情報中心（公約第五條之四第一項(a)款⑵目及(d)款）。

㈥賦與授權之要件及程序

符合前述強制授權之要件及申請之程序，締約國即得賦與強制授權。惟必須確保合理補償金之支付及移轉（公約第五條之四第二項(b)款）。此外，經三年取得授權者，須再符合下列要件，方得賦與授權（公約第五條之四第一項(e)款及第二項(d)款）：

1.自要求授權之日起經六個月後，或有複製權之人本身或其住所不能知悉者，自授權申請書副本寄送之日起六個月後。

2.在該期間中，有權利人之版本並未頒布。

3.著作人未收回所有該版本頒布中之複製物。

㈦賦與授權之效力

開發中國家對其國民賦與複製之強制授權後，該國民即得合法複製著作物，但：

1.該複製品上應以印刷標明著作人之名稱及該著作物特定之版本的名稱（公約第五條之四第一項(f)款）。

2.複製物必須正確。為確保該版本正確之複製，在國內之法令上，應有適當之措施（公約第五條之四第一項(g)款）。

3.強制授權之效力不及於複製物之輸出，僅在已申請授權之締約國領域內發行始有效力。被授權之人並不得轉讓其授權。有關被賦與授權而發行之複製物，應以適當之言語記載該複製物僅在賦與授權之國家頒布有其效力。而且在複製物上亦應標示ⓒ、著作權人之姓名及第一次發行之年（公約第五條之四第一項(f)款及第二項(a)款）。

㈧賦與授權之終止

締約國已為強制授權，而有複製權之人或得其授權之人，在該締約國以相當於同種類之著作物通常應給付之價格，將該版本之複製物在締約國販賣，公約就該著作物之強制授權之效力終止之。但在授權終止前已經作成之複製物尚有庫存者，仍得繼續頒布（公約第五條之四第二項(c)款）。

肆、中美翻譯權關係之立法與實務

一、條　　約

民國三十五年十一月四日，中美在南京簽定「中美友好通商航海條約」（註五十二）。依該條約第九條第二句規定：「締約此方之國民、法人及團體，在締約彼方全部領土內，其文學及藝術作品權利之享有，依照依法組成之官廳現在或將來所施行關於登記及其他手續之有關法令規章（倘有此項法令規章時），應予以有效之保護；上項文學及藝術作品未經許可之翻印、銷售、散布或使用，應予禁止，並以民事訴訟予以有效救濟。」同條第三句規定：「無論如何，締約此方之國民、法人及團體，在締約彼方全部領土內，依照依法組成之官廳現在或將來所施行關於登記及其他手續之有關法律規章（倘有此項法律規章時），在不低於現在或將來所給予締約國彼方之國民、法人及團體之條件下，應享有關於著作權、專利權、商標、商號及其他文學、藝術作品及工業品所有權之任何性質之一切權利及優例，並在不低於現在或將來所給予任何第三國之國民、法人及團體之條件下，應享有關於專利權、商標、商號及其他工業品所有權之任何性質之一切權利及優例。」同條約所附議定書第五項（丙）款又規定：「締約此方之法律規章，對其國民、法人或團體，如不給予禁止翻譯之保護時，則第九條第三句之規定，不得解釋為締約此方對締約彼方之國民、法人或團體，須給予禁止翻譯之保護。」

美國參議院在審議該條約時，對該議定書第五項（丙）款之規定未接受。因此，中美雙方於民國三十七年十一月三十日在南京互換該約批准書時，於互換批准議定書補充規定如下：「美利堅合眾國大使聲述：本條約在美利堅合眾國方面係按照美利堅合眾國參議院公曆一九四八年六月二日建議及同意批准之決議案中所載之保留及了解而予批准，此項保留及了解如下：『美利堅合眾國政府不接受議定書第五項（丙）關於文學及藝術作品禁止翻譯之保護之規定，並了解美利堅合眾國在此方面之利益，在未就翻譯事項另有談判及協定前，將依光緒二十九年八月十八日即公曆一九○三年十月八日在上海簽定之續譯通商行船條約之規定解釋之。』中華民國外交部部長聲述：彼奉經其政府授權，聲名中華民國接受上述保留及了解。」依上述規定，我國主管機關解釋，有關中美雙方翻譯事宜，仍適用光緒二十九年八月十八日中美續訂通商行船條約之規定。依該條約第十一款最後一句規定：「彼此言明，不論美國人所著何項書籍、地圖，可聽華人任便自行翻譯漢文刊印售賣。」亦即美國人著作在我國無翻譯權（註五十三）。

二、著作權法

㈠前清宣統二年著作權律

前清著作權律第二十八條規定：「從外國著作譯出華文者，其著作權歸譯者有之；惟不得禁止他人就原文另譯華文，其譯文無甚異同者，不在此限。」此外國著作謂外國人之著作，不論其人之蹤跡常在外國與否，亦不論其書之發行是否在外國，均可加以翻譯，外國人並無翻譯權。故斯時學者謂：「各國法之於翻譯，本視為重製之一種方法，包括於著作權之中，非經原著者之許諾，不能翻譯。我國現今科學多恃取之外籍，正利用翻譯之自由，且未加入萬國著作權同盟，不為侵害各國著作權中所包含之翻譯權，故不必得原著作者之允許，而可任意翻譯，且於已譯之本，為有法律所許之獨立著作權也（註五十四）。」惟翻譯外國人著作，自條文文義觀之，限於由外國文譯為中文。例如甲為美國人，乙為中國人，乙可就甲之英文或法文、德文著作，翻譯成中文是。至於中國人本身有無翻譯權，法無明文，依著作權律第二十八條草案說明謂（註五十五）：「案各國於翻譯多視為重製的一種方法，包括於著作權中，如日本著作權法第一條即揭明此義，我國現今科學多恃取資外籍，不能不審量國情變通辦理，故本條揭明從外國文著作譯成華文者，其譯本之著作權歸譯者有之（註五十六）。」著作權律似未承認翻譯權為著作權能之一（註五十七），因此，自中國人之著作翻譯為外文，亦無不可。例如甲為中國人，乙不問為中國人抑或外國人，乙將甲之中文著作譯為外文，並不違反著作權法。至於甲為美國人，乙為中國人，乙將甲之中文著作譯為中文，或將甲之英文著作譯為法文，雖違反光緒二十九年八月十八日簽定中美續議通商行船條約第十一款規定，但解釋上仍不違反著作權律之規定，蓋著作權律並不承認翻譯權為著作權之權能故也。

㈡民國四年北洋政府之著作權法

民國四年北洋政府之著作權法第十條規定：「從外國著作適法以國文翻譯成書者，翻譯人得依第四條之規定享有著作權。但不得禁止他人就原文另譯國文，其譯文無甚異同者，不在此限。」法條上有「適法」二字，似承認外國人有翻譯權，蓋外國人如無翻譯權，並無適法不適法的問題。但斯時中國未加入任何公約，且依光緒二十九年之續議通商行船條約，自美國人著作翻譯成漢文，無須得到美國人之授權，故自中外條約關係而言，「適法」二字似無意義。本文以為此「適法」二字，似係立法當時參酌外國立法例所加入，不得因此解釋為承諾外國人有翻譯權。又民國四年之著作權法第一條之著作權，與宣統二年之著作權律相同，似不可解為包含翻譯之概念，故外國人固未擁有翻譯權，中國人亦未擁有翻譯權也。

㈢民國十七年之著作權法

民國十七年五月十四日公布之著作權法第十條規定：「從一種文字以他種文字翻譯成書者，得享有著作權二十年。但不得禁止他人就原文另譯。其譯文無甚差別者，不在此限。」並未規定自外國人著作翻譯成中文是否須經同意。惟同年公布著作權法施行細則第十四條規定：「外國人有專供中國人應用之著作物時，得依本法呈請註冊。」「前項外國人以其本國承認中國人民得在該國享有著作權者為限，依本條第一項註冊之著作物，自註冊之日起，享有著作權十年。」民國十七年著作權法施行細則第十四條規定，外國人著作權得依相互主義而受保護，至於著作權之權能中有無包含翻譯權，則無規定。依民國十八年公布之民法債篇（註五十八）第五二二條規定：「著作物翻譯之權利，除契約另有訂定外，仍屬於出版權授與人。」故實務上多解釋為民國十七年著作權法第一條之「著作權」，包含翻譯權在內。例如司法院二十五年院字第一四九四號解釋謂：「著作物之通行，在二十年以內者，固均許其呈請註冊，在未註冊前，他人雖得翻譯或翻印，但於註冊後，苟仍將其翻譯或翻印之著作物發行，自得訴請處罰及賠償損害，並沒收其著作物。惟其翻譯在原著作物未註冊前，已取得著作權者，不在此限。」此解釋即將翻譯權包含於著作權之概念中，而且並未將外國人翻譯權排除在外。

　　㈣民國三十三年之著作權法

民國三十三年四月二十七日修正公布之著作權法第十條規定：「從一種文字著作以他種文字翻譯成書者，得享有著作權二十年，但不得禁止他人就原著另譯。」同年九月五日修正公布之著作權法施行細則第十條規定：「外國人專供中國人應用之著作物時，得依本法申請註冊。」「前項外國人以其本國承認中國人民得在該國享有著作權者為限。」上述規定，僅將外國人著作權之保護期間延長與中國人相同，刪除十年保護之限制，其餘與民國十七年著作權法相同。

㈤民國三十八年之著作權法

民國三十八年一月十三日修正公布之著作權法第十條規定：「從一種文字著作，以他種文字翻譯成書者，得享有著作權二十年，但不得禁止他人就原著另譯。」此規定與民國十七年、三十三年著作權法相同，但民國四十八年八月七日修正公布之著作權法施行細則第十條規定：「外國人如無違反中國法令情事，其權利人得依本法聲請註冊。」「前項外國人以其本國承認中國人民得在該國享有著作權者為限，依本條規定註冊之外文書籍，其著作權之保護，不包括翻譯同意權。」上述施行細則規定與民國十七、三十三年之施行細則規定有很大改變，明文排除外國人翻譯權之保護。

㈥民國五十三年之著作權法

民國五十三年七月十日修正公布之著作權法第十條規定：「從一種文字著作以他種文字翻譯成書者，得享有著作權二十年。但不得禁止他人就原著另譯。」民國五十四年五月十一日修正公布之著作權法施行細則第十八條規定：「外國人著作物，如無違反中國法令情事，其權利人得依本法聲請註冊。前項外國人，以其本國承認中國人民得在該國享有著作權者為限，依本條規定註冊之外文書籍，其著作權之保護，不包括翻譯同意權。」上述規定與民國三十八年修正著作權法相同。惟在適用上，我國著作權法不保護外國人之翻譯權，有關外文書圖片之部分如何處理，實務上有下列見解：

1.以文字為主之外國著作

⑴前司法行政部民國五十七年十一月十五日台五七函參字第七三八五號函：「查外國人著作權之保護，不包括翻譯同意權在內，為著作權法施行細則第十八條第二項後段所明定。故外國人之著作物雖經註冊，仍得就其著作物翻譯為中文，並就中文譯本另為著作權之登記。至原著作所附之圖例，如不許同時轉載，有時即不能窺原著作之全貌，自以許其同時轉載為宜。附圖本文與文字不同，事實上固不發生翻譯問題，惟附圖上或與附圖有關之外國文字說明，則仍應翻譯為中國文字，以符翻譯之本質。其與文字無關之附圖，既無從翻譯，究以何項方式印刷，似僅為印刷技術問題。申請著作權註冊之翻譯著作，如有附載圖例者，似可命其將有關外國文字部分譯為中國文字後，准予註冊。」

　　⑵行政院民國五十八年一月二十一日台五八內字第○五八八號令：「依著作權法施行細則第十八條之精神，凡經著作權註冊之外文書籍，除創作性之專門設計圖及美術製作之專集外，其書中一般之插圖、附圖、圖例或圖解（包括照相）應視同翻譯，其著作權之保護，不包括翻譯同意權。對原著附圖上及其有關之外國文字說明（通用符號除外）均應譯為中國文字後始予註冊。」

　　2.非以文字為主之外國著作

　　⑴台灣高等法院六十四年上易字第二三二九號判決：「凡經著作權註冊之外文書籍，除創作性之專門設計圖及美術製作之專集外，其書中之一般插圖、附圖、圖例或圖解等為該書闡釋所必須者，翻譯時可無條件原樣轉載於譯本中，亦即此項轉載外文書籍中之一般插圖、附圖、圖例或圖解，應視同翻譯，不侵害外文書籍之著作權。惟如外文書籍中創作性之專門設計圖及美術製作之專集，則非經著作權人同意，他人於翻譯時不得照原樣轉載使用，如於翻譯時轉載外文書籍中創作性之專門設計圖及美術製作之專集，自不得視同翻譯，應屬侵害外文書籍之著作權。」

　　⑵民國七十年一月六日七十台內著字第○○一三號報行政院函：「㈠樂譜為符號而非文字，無翻譯問題之存在；外文樂譜之文字說明及詞皆為樂譜之附屬物而非著作之主體，故不宜視為翻譯著作，不得成立著作權。㈡樂譜不能視為一般圖片予以轉載，無論曾法取得原著作人之同意，均不宜准其成立著作權。」

㈦民國七十四年之著作權法

依民國七十四年七月十日修正公布著作權法第四條第二項規定，翻譯權為著作權權能之一。所謂「翻譯權」，即指著作人就其本人著作，享有以他種文字、符號、語言翻譯產生著作之權（第三條第二十五款）。翻譯本國人之著作，應取得原著之著作權人同意（第十三條第二項），翻譯外國人之著作，除非該外國人之著作為專創性之音樂、科技或工程設計圖形或美術著作專集，否則無須得該外國人之同意（第十七條第二項）。又文字著述之翻譯，除原著與譯著之著作權屬於同一人或經原著之著作權人同意者外，不得以譯文與原文並列（第十三條第三項）。此外，原著中之一般附圖、圖例及攝影為闡述原著所必須者，得轉載於翻譯著作中。但圖片及其有關之文字說明，除通用之符號、名詞外，均應翻譯（第十三條第四項）。依上述規定，可見民國七十四年著作權法之規定，僅係將民國五十三年著作權法之若干實務見解加以條文化而已。

三、分析檢討

　　㈠前清宣統二年著作權律及民國四年著作權法著作權之權能似未包含翻譯權，翻譯外國人著作，並未侵害著作權。依光緒二十九年八月十八日中美續訂通商行船條約第十一款規定，將美國人書籍翻譯成華文，並不違法。但將美國人之中文書籍翻譯成英文，或英文書籍翻譯成日文或法文，雖不違反著作權法，但卻違反條約規定。二者互相有衝突，但由於這種事例發生極鮮，尚未引起爭議。

　　㈡民國十七年及民國三十三年著作權法著作權之權能顯然包含翻譯權在內，而且著作權法暨施行細則並未排除外國人之翻譯權。翻譯外國人著作是否適法，頗成問題。光緒二十九年八月十八日簽定中美續議通商行船條約規定：「彼此言明不論美國人所著何項書籍地圖可聽華人任便自行翻譯華文。」此明確規定自美國人著作翻譯為中文，得自由為之，似可解為自動履行條款(self executing clause)。因此，中國人甲，自美國人乙之英文著作譯為中文，並不違反，但甲自乙之中文著作譯為英文，或甲自乙之英文著作譯為日文或法文，應屬侵害著作權之行為。然依民國三十八年及五十三年之著作權法，著作權之權能顯然包含翻譯權。故在中美友好通商航海條約生效後至民國七十四年著作權法修正前，美國人著作在中國是否擁有翻譯權，頗有爭議。

　　㈣民國七十四年著作權法第十三條第二項明文規定，翻譯本國人之著作，應取得原著之著作權人同意。同法第十七條第二項規定，翻譯外國人之著作，除專創性之音樂、科技或工程設計圖形或美術著作專集外，均無須得該外國人之同意。此規定明顯與中美友好通商航海條約牴觸。蓋：

　　1.依民國三十五年中美友好通商航海條約之議定書第五項（丙）款規定，我國不予美國翻譯權之保護，須以我國對自己國民在我國亦無享有翻譯權為前提，然依著作權法第十三條第二項規定，我國國民之翻譯權加以保護，第十七條第二項卻規定外國人之翻譯權原則上不加以保護，與條約第九條第三句之內國國民待遇原則有違背。

　　2.依條約規定，即使解釋為中美翻譯權仍適用光緒二十九年八月十八日中美續訂通商行船條約規定。但依光緒二十九年該條約第十一款規定，美國人著作得由中國人翻譯為中文，並不包括中國人就美國人之中文著作翻譯為英文，或中國人就美國人之英文著作翻譯為日文或法文在內。但依民國七十四年著作權法第十七條第二項規定，除專創性之音樂、科技或工程設計圖形或美術著作專集不能翻譯外，任何外國人之著作，均可不經同意任意翻譯，將美國人在華留學生之中文著作翻成英文，或將美國人之英文著作翻成法文及日文均不違法，與條約規定明顯有所牴觸。

　　㈤現行著作權法與中美友好通商航海條約相牴觸，應以何者為優？司法院於民國二十年七月二十七日以訓字第四十五號函訓示前司法行政部：「查原則上法律與條約牴觸，應以條約之效力為優。若條約批准在後或法律宣布之日相同，自無問題，若批准在頒布前，應將牴觸之點，隨時陳明候核。」法律與條約牴觸，如法律頒布在前或同時，應以條約為優先。如法律頒布在後，條約訂定在前，似應依國際法上「後法優於前法」之原則(Lex Posterlo derogat Priori: a Later Law repeals an earlier one)（註六十三）。故現行著作權法與中美友好通商航海條約牴觸部分，應以現行著作權法為準。

　　㈥伯恩公約一九七一年巴黎修正條款第八條規定：「受本公約保護之文學及美術的著作物之著作人，專有在其著作物存續期間內，翻譯該著作物或授權翻譯該著作物之排他權利。」世界著作權公約一九七一年巴黎修正條款第一條規定：「各締約國對於包括文字著作的、音樂的、戲劇的、電影的著作物及繪畫、版畫、雕刻等在內之文學、科學及美術的著作物之著作人及著作權人的權利，應有合宜而有效的保護規定。」第五條第一項規定：「第一條規定之權利，包括受本公約保護之著作物翻譯的製作與發行，及該翻譯著作物的授權翻譯與授權發行。」伯恩公約至一九八六年一月一日止，計有七十七個締約國（註六十四），世界著作權公約至一九八六年一月一日止計有七十八個締約國（註六十五）。承認外國人著作擁有翻譯權，已是世界各國的潮流及趨勢。美國曾宣稱與其有著作權互惠關係之國家有八十餘國（註六十六），其中只有我國尚不承認其擁有翻譯權（註六十七）。鑑於現行著作權法與條約之牴觸及目前我國經貿與外交對美國的依賴，開放美國翻譯權毋寧是遲早的事情。

伍、美國與其他國家之翻譯權關係

一、美國與韓國

　　㈠概說

　　最近幾年，韓國（南韓）與美國間亦由於貿易摩擦不斷舉行智慧財產權談判，與我國情形十分類似。一九八六年，韓國與美國智慧財產權談判，有關著作權部分主要問題及結論如下（註六十八）：

　　1.問題：韓國新著作權法何時生效？

　　　結論：一九八七年七月。

　　2.問題：韓國何時參加世界著作權公約？

　　　結論：一九八七年九月。

　　3.問題：韓國如何對資料庫(data base)及半導體晶片(Semiconductor chips)加以保護？

　　　結論：俟將來研究。

　　4.問題：韓國如何對於錄音著作(phonographic records)之權利加以保護？

　　　結論：以著作鄰接權保護二十年。

　　5.問題：一般著作保護期間如何？

　　　結論：至少五十年。

　　6.問題：翻譯權是否保護？

　　　結論：受保護。

　　7.問題：修訂物之原作(the original of material)是否保護？

　　　結論：不受保護。

　　8.問題：著作權之刑事責任如何？

　　　結論：三年以下有期徒刑或三百萬韓元以下罰金。

　　另一九八六年七月二十一日美國與韓國締結「韓美通商協定」。韓國著作權法原於一九五七年一月二十八日制定，一九八六年著作權法大幅度修正，同年十二月三十一日以法律第三九一六號公布，一九八七年七月一日起正式施行（註六十九）。

　　㈡韓國著作權法

　　1.外國人著作之保護

　　依韓國新著作權法第三條規定，外國人之著作有下列兩種情況之一受韓國著作權法之保護：

　　⑴依韓國締結或加入之條約有保護該外國人之著作，則該外國人之著作依條

　　　約而受保護。

　　⑵在韓國有住所之外國人（包括在韓國內有主事務所之外國法人）及最初在

　　　韓國發行（包括在外國發行後三十日內在韓國發行）之著作物。不問該外

　　　國人與韓國有無條約關係。

　　以上二種受保護之外國人之著作物，如該外國不保護韓國國民之著作物，則相對的依條約或韓國著作權法得限制該著作物之保護。

　　2.翻譯權之保護

　　韓國著作權法第二十一條規定，著作人有以其原著作物作成第二次著作之權利（註七十）。第五條規定，將原著作物以翻譯、編曲(arrangement)、變形(changing)、劇本化、電影化或其他方法作成之創作物（以下稱「第二次著作」），以獨自的創作物保護之。故韓國著作權法著作權人之權利包含翻譯權在內。外國人之著作物如受保護，則其翻譯權亦受保護。

　　3.已公表著作物之翻譯及發行

　　依韓國著作權法第四十九條規定，欲翻譯或發行依法被保護之著作物，如符合下列要件，得經文化部部長之允許，並對翻譯權人支付或提存依第八十二條第一款所定之補償金，即得翻譯發行該著作物：

　　⑴該著作物已發行滿七年，其翻譯物未公表，或已公表但已經絕版者。

　　⑵就該著作物之翻譯發行，與翻譯權人協議而協議不成立，或經相當努力而

　　　翻譯權人或其居所不明無法得其許諾者。

　　以上欲得強制授權之人，其翻譯物如係為教育(educational)、研究(academic)或調查(research)目的，而將外文翻譯為韓文時，七年改為一年。又不問七年或一年之強制授權，在翻譯物上應註明原著作物之名稱及著作人之姓名。

二、美國與日本

　　㈠概說

　　日本於一八九九年加入伯恩公約（註七十一）。依一八八六年伯恩公約規定，著作權人之翻譯權，自原著作物公表後十年消滅。一八九六年伯恩公約巴黎補充條款規定，翻譯權之保護期間與原著作物之保護期間相同，但原著作物發行後十年內在他締約國未有翻譯物者，在該他締約國之翻譯權消滅。此即十年翻譯權保留之規定。日本舊著作權法（一八九九年）第七條規定：「著作權人自發行原著作物起十年內不發行其翻譯物時，其翻譯權應予消滅。」「著作權人在前項期間內發行其擬受保護之國語翻譯物時，其國語之翻譯權，仍不消滅。」日本舊著作權法上述規定，即依伯恩公約一八九六年巴黎補充條款所為之規定。其後一九○八年伯恩公約柏林修正條款廢除以上十年保留之規定，使翻譯權之保護期間與著作權之存續相同，但日本一直聲明保留翻譯權十年保留之規定。直至一九七○年日本修正著作權法，方將十年保留規定加以廢除。但依一九七○年著作權法附則第八條規定：「關於本法施行前已發行之著作物，舊法第七條及第九條之規定，仍有其效力。」日本一八九九年舊著作權法第九條規定：「依前六條規定計算著作權之期間時，應自著作人死亡之年或著作物發行上演之年之翌年起算。」因此有關翻譯權十年保留之制度，實際上延續至一九八○年（註七十二）。

　　美國由於未加入伯恩公約，美日間的著作權關係較為複雜。明治三十八年（一九○五年），美日間締結「日美著作權保護條約」，至二次大戰前，兩國間之著作權關係，均受該條約之規律。該條約係採內國國民待遇原則，兩國國民之著作物相互自由。該條約在戰爭中及戰後之占領期間中，事實上停止其效力。昭和二十七年（一九五二年），日美間之條約正式廢止。昭和二十八年（一九五三年），日美兩國政府間交換「依和平條約第十二條關於著作權內國國民待遇之相互保護之日美交換公文及附屬書」，昭和二十七年四月二十八日起至昭和三十一年四月二十七日止，兩國間著作權保護依內國國民待遇原則並規定保護翻譯權。故自和平條約生效後，一切翻譯權均予保護，但因其保護內容依內國國民待遇原則，日本對美國人之著作物，仍適用舊著作權法第七條翻譯權十年保留之規定。

　　其後昭和三十一年（一九五六年）四月二十八日，世界著作權公約在日本發生效力，在該日以後直至現在，日美兩國之著作權關係，受該公約之拘束。世界著作權公約並不承認翻譯權十年保留之制度。惟該公約生效日前依暫時協定承認內國國民待遇，有關美國人著作物之保護，仍沿襲過去翻譯權十年保留之規定（伴隨世界著作權公約實施之著作權法之特例之法律第十一條、現行著作權法附則第二十六條），故一九五六年四月二十七日以前在美國已發行之美國人之著作物，自其最初發行之年之翌年起算十年內未發行合法之日語翻譯書者，均得自由翻譯，其翻譯權消滅。但在其十年期間內已發行日文翻譯書者，其翻譯權不消滅，與一般著作權同其保護期間（註七十三）。在世界著作權公約生效後，既無十年翻譯權保留規定，但仍可適用公約翻譯權七年之強制授權規定（詳後）。

　　㈡日本著作權法

　　1.外國人著作之保護

　　依日本著作權法第六條規定，一般著作於下列情況下受保護（註七十四）：

　　⑴日本國民（包括依日本國法令設立之法人及在日本國有主事務所之法人）之著作物。

　　⑵最初在國內發行之著作物（包括最初於國外發行，自其發行之日起三十日內在國內發行者）。

　　⑶前二款所規定外，依公約負有保護義務之著作物。

　　另外，表演、錄音、廣播、有線廣播等，另有規定（第七條至第九之二條）。

　　2.翻譯權之保護

　　日本著作權法第二十七條規定：「著作人專有將其著作物翻譯、編曲、變形、戲劇化、電影化或為其他改編之權利。」故翻譯權係著作權權能之一，且其享有無須履行任何方式（第十七條）。著作人之翻譯權原則上與著作權保護期間相等。

　　㈢翻譯之強制授權

日本於加入世界著作權公約後，訂定「伴隨世界著作權公約實施之著作權法之特例之法律」（以下稱「法律」）（註七十五）及「伴隨世界著作權公約實施之著作權法之特例之法律施行令」）以下稱「施行令」）（註七十六），規定有關翻譯之強制授權事項。分述如下：

1.強制授權之要件

依世界著作權公約受著作權法保護之文字著作，自最初發行之日所屬之年之翌年起算經過七年時，有翻譯權之人或得其許諾之人，未以日語發行該文字著作之翻譯物，或已發行但絕版者，符合以下條件之一，日本國民依政令規定，受文化廳長官之許可，得以日語發行該文字著作之翻譯物。但其發行前，應支付有翻譯權之人，或為有翻譯權之人提存依政令所規定，得文化廳長官認可公正且合於國際慣例之全部或一部之補償金：

⑴對有翻譯權之人要求翻譯，且發行其翻譯物而被拒絕者。

⑵經相當努力而未能與有翻譯權之人聯絡者。

前述⑵之情形，如原著作物載有發行人之姓名及有翻譯權之人的國籍得確定者，申請許可之人，應對該發行人及其有翻譯權之人所屬之國之外交代表或領事代表或該國政府指定之權關寄送申請書之副本，並將寄送之情形向文化廳長官申報。自該申請書副本發送之日起未經兩個月之期間者，文化廳長官不得為許可（法律第五條）。

2.強制授權之申請

⑴申請書之應載事項

申請強制授權之人，應向文化廳長官提出記載以下規定事項之申請書（施行令第一條第一項）：

①申請人之姓名或名稱及住所或居所，如為法人者，並記載其代表人。

②原著作物之書名。

③原著作物所記載原著作人之姓名（原著作物未記載著作人之姓名者，應述明其未記載之情形）。

④原著作物所記載發行人之姓名或名稱。

⑤原著作物最初發行之國家（在二以上之國家發行者，所有發行之國家，下同）。

⑥原著作物最初發行之國家為世界著作權公約之締約國或關於文學及美術的著作物保護之伯恩公約創設之國際同盟之加盟國以外之國家者，原著作人之國籍（原著作人為法律第九條規定之無國籍人或難民者，其情形）。

⑦原著作物最初發行之日所屬之年。

⑧原著作物最初發行之日所屬之年之翌年起算經過七年時，有翻譯權之人或得其許諾之人，未發行日語翻譯物或已發行但絕版之情形。

⑨對有翻譯權之人要求翻譯且發行其翻譯物而被拒絕，或經相當努力而未能與有翻譯權之人連絡之情形。

⑵申請書應附具之資料

　上述申請書，應附具以下之資料（施行令第一條第二項）：

　①申請人之戶籍或登記簿之謄本或抄本，或其他證明申請人為日本國民之資料。

　②證明原著作物最初發行之國家之資料。

　③證明原著作物最初發行之日所屬之年之資料。

　④釋明原著作物自最初發行之日所屬之年之翌年起算已經過七年，有翻譯權之人或得其許諾之人，未發行日語之翻譯物，或已發行而絕版之資料。

　⑤證明對有翻譯權之人要求翻譯而未能與有翻譯權之人連絡之資料。

3.強制授權之許可及拒絕

文化廳長官許可翻譯物之發行者，應將其情形在官報上告示之（施行令第二條）。如文化廳長官拒絕翻譯物發行之許可，應預先將拒絕之理由通知申請人，給與辯明及提出有利證據之機會。如文化廳長官最後拒絕翻譯物發行之許可者，應附理由將其情形以書面通知申請人（施行令第三條）。

4.強制授權之效力

⑴轉讓之禁止

　得文化廳長官許可發行之翻譯物，不得轉讓發行有關該許可翻譯物之權利（法律第六條）。

⑵輸出之禁止

　得文化廳長官許可發行之翻譯物，不得向政令規定世界著作權公約之締約國以外之國家輸出（法律第八條）。

⑶翻譯物之應載事項

　依強制授權而發行之翻譯物，應記載以下規定之事項（施行令第九條）：

　①原著作物之書名及原著作物所記載原著作人之姓名（原著作物未記載著作人之姓名者，應述明其未記載之情形）。

　②原著作物所記載發行人之姓名或名稱。

　③原著作物最初發行之日所屬之年。

　④翻譯物之發行人之姓名或名稱及住所或居所，發行人如為法人，其代表人之姓名。

　⑤翻譯物發行許可之意旨及受許可發行翻譯物之日。

5.補償金

⑴補償金認可之申請

　向文化廳長官申請翻譯之強制授權，須對著作權人支付或提存補償金，此補償金之數額，須得文化廳長官之認可。欲得補償額認可之人，應向文化廳長官提出記載以下規定事項之申請書（施行令第四條）：

　①申請人之姓名或名稱及住所或居所，申請人如為法人，其代表人之姓名。

　②原著作物之書名及原著作物所記載原著作人之姓名（原著作物未記載著作人之姓名者，應述明其未記載之情形）。

　③得翻譯物發行之許可之日。

　④補償額。

　⑤翻譯物之發行方法。

　⑥翻譯物之發行部數、定價及形成其他補償額算定之基礎之事項。

⑵補償額之認可及拒絕

　文化廳長官認可補償額者，應將其情形在官報上告示之（施行令第六條準用第二條）。文化廳長官如拒絕補償額之認可，應預先將拒絕之理由通知申請人，給予辯明及提出有利證據之機會，最後並應附理由將其情形以書面通知申請人（施行令第六條準用第三條）。

⑶補償額之支付方法

　申請強制授權之人應支付或提存之補償額，為得補償額認可數額之全部。但翻譯物之發行分數次為之者，為得補償額認可中相當於該發行之數額（施行令第七條）。

㈣補償額之提存

　受補償額認可之人，如有下列情形，得在自己之住所或居所之法院提存所提存補償額（施行令第八條）：

　①有翻譯權之人拒絕補償額之受領或不能受領者。

　②不能確知有翻譯權之人者。

陸、開放美國人翻譯權之若干建議

中美著作權談判在即，我國開放美國翻譯權乃時間及條件問題，爰在此作若干建議（註七十七）：

建議一：開放美國人翻譯權，除訂定中美雙邊協定外，在國內須另定特別法，　　　而不宜在著作權法上規定實施雙邊協定之有關事項。

理　由：㈠依目前我國出版及學術、教育、文化現況，對外國人之翻譯權，以不開放為宜。如基於外交，經貿及條約上的考慮而必須開放，應以美國為限，而不包含其他國家在內。

        ㈡有關為履行公約或雙邊條約義務而在國內法訂定實施事項者，大別有二種立法例：一為在著作權法上規定，一為另定特別法。韓國屬於前者，日本屬於後者。韓國於一九八六年七月二十一日與美國訂定韓美通商協定，一九八六年十二月三十一日通過新著作權法（一九八七年七月一日施行），在該新著作權法第三條規定外國人著作物保護之條件，第四十九條規定外國人著作物翻譯強制授權之要件及程序。日本於昭和三十一年（一九五六年）加入世界著作權公約，同年四月二十八日制定「伴隨世界著作權公約之實施之著作權法之特例法」，昭和三十九年（一九六四年）七月十八日制定「伴隨世界著作權公約之實施之著作權法之特例法施行令」，規定內容包含受公約保護之外國人著作之條件、保護期間、外國人翻譯權保護之條件、強制授權之程序、要件、補償金之支付等。

　　　　㈢如我國與美國達成協議，開放美國人之翻譯權。為執行雙邊協定之內容，勢必在國內法有相關規定。如若修正著作權法第十七條，將該條第二項但書『但不包括專創之音樂、科技或工程設計圖形或美術著作專集以外之翻譯』之規定刪除，則英國、西班牙人之著作乃至將二國以外國家（如日本、西德、法國）國民第一次在中華民國領域內發行之著作之翻譯權，勢將同時開放。如若修正第十七條，規定僅有條約關係之國家開放翻譯權，則解釋上英國是否開放，固有爭執，西班牙與我國於民國四十六年訂有「中華民國與西班牙國間文化專約」（民國四十七年三月十五日生效），依該專約第六條規定西班牙人之翻譯權亦將開放。

　　　　㈣翻譯權開放非不得已不得為之，爰建議開放美國人翻譯權，除訂定中美雙邊協定外，在談判中似可提及另定特別法加以規定，而不宜承諾修正著作權法以規定實施雙邊協定有關事項（此特別法例如定名為：「中美○○條約實施條例」）。

建議二：開放美國人之翻譯權，僅限於中美新雙邊協定生效日後美國人發行之著作，不宜溯及雙邊協定生效日前美國人發行之著作。

理　由：㈠開放美國人之翻譯權，國內出版業者及文化界最大的疑慮及困擾，莫過於過去出版書籍在協定生效日後，是否仍可繼續發行？如不能繼續發行，則恐大多數出版美國翻譯書之業者無法承受突如其來的變化和打擊，文化界亦有知識斷層之憂慮。

　　　　㈡依韓國一九八六年十二月三十一日公布新著作權法第三條第一項規定：「外國人之著作物，因大韓民國加入或締結之條約而受保護。但該條約生效以前已發行之外國人之著作物，不受保護。」又日本明治三十二年（一八九九年）舊著作權法第七條第一項規定：「著作權人自發行原著作物起十年內不發行其翻譯物者，其翻譯權消滅。」昭和四十五年（一九七○年）新著作權法附則第八條規定：「對於本法施行前已發行之著作物，舊法第七條及第九條之規定，仍具有其效力。」以上日、韓二國之法律變動，均以新法或新條約生效日後發行之著作，方有新法或新條約之適用，在新法或新條約生效前已發行之著作，不得適用新法或新條約，以貫徹「法律不溯既往」之基本精神。

       ㈢我國於民國七十四年修正著作權法，方始承認著作權人有出租權（第四條第二項），舊著作權法並不承認著作權人有出租權。因此，在舊著作權法時期合法購買之錄影帶或書籍出租並不違法，但舊著作權法時期合法購買的錄影帶或書籍在新法時期，得否加以出租，法無明文，實務上解釋均不得加以出租，因此至今造成錄影帶出租店有百分之八十有被取締的經驗，任何小說出租店均屬違法行業，此均為著作權法未有經過規定，貫徹法律不溯及既往之精神所致。如中美談判，我國未顧及雙邊協定生效前翻譯書之處理問題，我國出版翻譯市場，勢必蹈錄影帶或小說出租店之覆轍，而造成出版市場的混亂，文化、學術會有相當期間的真空狀態。

　　　　㈣為期出版界及文化界得以承受開放美國人翻譯權之變動，爰建議：在中美新雙邊協定生效後第一次發行之美國人之著作物，始有翻譯權，在雙邊協定生效前已發行之美國人之著作，並無翻譯權。

建議三：建議以開放美國人之翻譯權，換取我國對美國人著作複製之強制授權。

理　由：㈠自民國七十四年中美談判我國承認美國人之著作在中國採創作主義，不經註冊即發生著作權以來，國內出版業者欲取得西書之翻印授權，較以往困難，對我國學術、教育、文化知識（尤其科技知識）之吸收，有莫大損害。

　　　　㈡依世界著作權公約（一九七一年巴黎修正公約）第五條之四規定，聯合國總會確立慣行之開發中國家，在一定之條件下，得對其他國家國民之著作物，依強制授權程序加以複製發行。此一定條件包括：1.在一定時間內（一般著作：五年；自然及物理科學：三年；小說、詩、演劇、音樂著作、美術書籍：七年），有著作權之人或得其授權之人，未以相當於該開發中國家合理之售價發行複製物；2.已對有權利之人要求授權發行該著作物而被拒絕，或經相當努力而不能與有著作權之人連絡。以上複製之強制授權對國內教育、科學、文化之發展，極有助益。

　　　　㈢近年來中美談判，美國欲以世界著作權公約之內容與我國訂定雙邊協定，爰建議我國以開放美國人之翻譯權，換取我國對美國人著作複製之強制授權。

建議四：對美國人著作翻譯之強制授權，無須受世界著作權公約時間及條件之限制。

理　由：㈠依世界著作權公約（一九七一年巴黎修正）規定，申請翻譯之強制授權須有若干條件之限制：1.須翻譯權人一定期間未發行翻譯本或雖發行但已絕版。此一定期間，一般為七年，開發中國家如為教學、研究、調查目的，則為三年或一年。2.申請人須證明已向翻譯權人要求授權翻譯及發行該翻譯本而被拒絕或經相當努力而未能與有翻譯權之人取得聯繫。以上二條件對我國將來知識之吸收，均有妨礙。

　　　　㈡以電腦知識為例，自申請強制授權至真正可發行翻譯物，前後至少須一年九個月。該知識由於進步快速，歷經一年九個月，大半已被淘汰揚棄。又如刊載於外國報紙、雜誌有時效性之稿件，可能今日看到原文，明日或數日即須有翻譯稿，如欲取得外國人之授權，往返恐需數月，對國內資訊的流通，恐有相當的阻礙。

　　　　㈢未來開放美國人翻譯權，至少對教育、調查、研究目的之書籍，無須經過一年條件之限制，對於刊載於報紙、雜誌之文章，無須向原著作權人取得直接授權，即可經過國內強制授權方式直接翻譯，此一方面對美國人之經濟利益並無損害，一方面則對國內資訊的流通、知識的吸收、科技的發展，並無太大的防礙。

建議五：如美國已授權中共獨家全球或全中國中文翻譯權，應允許台灣地區以

　　　　強制授權方式自行發行翻譯物。

說　明：㈠依世界著作權公約規定，申請強制授權之條件，須在一定期間內未在締約國發行翻譯物。因此，如美國書商已授權中共發行全球或全中國中文翻譯權，美國該書商不能再授權台灣地區書商發行該翻譯物，且依世界著作權公約台灣地區亦不能依強制授權方式取得翻譯之強制授權。台灣地區欲取得外國該書之中文翻譯本，唯有向中共進口該翻譯書。然而，中共之翻譯物大抵上為簡體字，且依我國與中共禁止三通政策，向中共進口翻譯書，勢不可能。

　　　　㈡因此，我國開放美國人翻譯權，其強制授權之條件，應限於未來「台灣地區」發行翻譯物即可申請，而非指未在「中華民國」發行翻譯物方可申請，以免若干美國出版物翻譯權為中共壟斷，致出版業者發生困擾，而產生無翻譯書可讀之現象。

柒、結　論

翻譯對一國文化的發展有重大的影響。日本自德川幕府末期開始，經過明治開國，而至於大正、及今日昭和，有一世紀之久。在此一世紀間，日本歷經種種苦難與失敗，而建立了日本文化，造成今天「日本第一」的局面，其貪婪不休地吸收海外文化，自由、廣泛地翻譯外國文字，功不可沒（註七十八）。日本被稱為「翻譯國家」，早期拜與美國「日美著作權保護條約」相互翻譯自由原則及伯恩公約翻譯權十年保留制度之賜，從容吸收各國文化，直至一九七○年之前，欲大幅度修正著作權法，放棄翻譯權十年保留制度，出版業猶大力反對（註七十九）。我國欲開放美國翻譯權，國內可預期將有相當之爭執。暫且撇開經貿、外交壓力不論，自條約、法律及世界趨勢觀點，我國似應承認美國人在我國擁有翻譯權。惟為我國文化發展計，在談判時，應特別注意強制授權制度及過渡條款之合理性，尤其政府不宜以經貿及外交之理由，犧牲我國與美國間在翻譯權上的合理利益。經貿問題須以經貿手段解決，而不宜視翻譯權為談判之籌碼。如此中美翻譯權問題方能有一合理之解決。

註　解

註  一：錢歌川：翻譯的基本知識（台灣開明書店，民國六十一年三月初版），一頁。

註  二：禮記，王制。

註  三：隋書經籍志云：「漢桓帝時，安息國沙門安靜，齎經至洛，翻譯最為通解。」此似為「翻譯」一詞最早之記載，見錢歌川，前揭書，三頁。

註  四：陳致平：中華通史（黎明文化公司，民國六十五年初版），二八○頁。

註  五：一九七一年在巴黎修正之世界著作權公約（以下逕稱「世界著作權公約」）第一條規定：「各締約國對於包括文字寫作的、音樂的、戲劇的、電影的著作物及繪畫、版畫、雕刻等在內之文字、科學及美術的著作物之著作人及著作權人的權利，應有合宜而有效的保護規定。」詳拙著：著作權法研究㈠（台北三民書局經銷，民國七十五年九月初版），三九六頁以下。

註  六：世界著作權公約第五條第一項規定：「第一條規定之權利，包括受本公約保護之著作物翻譯的製作與發行，及該著作物翻譯的授權製作與授權發行之著作人的排他權利。」

註　七：拙文：談中美翻譯權問題，七十六年八月十六日自立晚報，七版。

註　八：臻村專一：著作權法概論（巖松堂，昭和八年），二四九頁。

註　九：Gavin Mcfarlane: A Practical Introduction to Copyright

　　　　(Megraw-Hill, 1982), p.97.

註　十：伯恩公約譯文，詳拙著：著作權法研究㈠，三四七頁。

註十一：日本著作權法令研究委員會：著作權關係法令實務提要（第一法規出　　　　版社，昭和六十年版），三七○一頁。

註十二：伯恩公約一九七一年柏林修正公約第五條第一項規定：「依本公約保護之著作物之著作人，在著作物之本國以外之同盟國內，享有該國法令現在所賦與或將來所可能賦與其國民之權利，以及本公約特別所賦與之權利。」第二項規定：「第一項權利之享有及行使，無須履行任何方式；其享有及行使，獨立於著作物之本國受保護。」詳見黑川德太郎譯：ブルス條約逐條解說（日本著作權資料協會，昭和五十四年），三十六至三十七頁。

註十三：Melville B. Nimmer: Nimmer on Copyright (Matthew Bender, 1986), Vol. 4, App.21.

註十四：中川善之助‧阿部浩二：改訂著作權（第一法規出版社，昭和五十五年），三七八頁。

註十五：加戶守行：著作權法逐條講義（日本著作權資料協會，昭和五十四年三訂版），二十頁頁。日本著作權法第十五條規定：「基於法人或其他僱用人（以下稱「法人等」）之指示，而由受僱人在職務上作成之著作物，如以法人等之名義公表，除作成時之契約，勤務規則或其他別有規定外，其著作人為法人等。」

註十六：16: Arpad Bogsch, The Law of Copyright under the Universal Convention(R.R.Bowker Co. 1970), p.7.

註十七：例如美國著作權法第一○四條(b)項第一款。

註十八：中川善之助‧阿部浩二，前揭書，三八一頁。

註十九：Arpad Bogsch, op. cit., pp.28-29.

註二十：依美國一九七六年著作權法第四一一條規定，提起著作權侵害訴訟之前，原則上須先為著作權註冊。

註二十一：美國一九○九年著作權法第一章第二十四條規定，著作權保護期間，自著作物最初發行之日起算至第二十八年止，但可再申請延長二十八年。但美國一九七六年著作權法修正，廢除此種制度，一九七八年一月一日起創作之著作，除另有規定外，著作權保護期間為終身加五十年。

註二十二：依美國一九七六年以前著作權法，未發行著作自動受common law之保護，已發行著作受聯邦制定法之保護。詳Nimmer, op.cit., Vol.I,§2.02.

註二十三：Bogsch, op.cit., pp.40-41.

註二十四：伯恩公約第七條第一項。

註二十五：例如日本一八九九年著作權法第五條規定，無名或別名著作物之著作權，自發行或上演之日起為三十年。

註二十六：例如日本一八九九年著作權法第六條規定，機關、學校、公司或其他團體以著作人名義發行之著作物，其著作權保護期間為自發行之日起三十年。

註二十七：二以上之保護期間，例如一九七六年以前美國著作權法及菲律賓著作權法。

註二十八：日本一八九九年著作權法規定照片之保護期間僅十年（第二十三條）。一九七○年著作權法則規定自公表後五十年（第五十五條）。

註二十九：中川善之助‧阿部浩二，前揭書，三八五頁。

註三　十：Bogsch.op.cit., p.58.

註三十一：詳拙文：著作物之私的複製與著作權之限制，軍法專刊三十一券一期，蒐錄於拙著：著作權法研究㈠，三十五頁以下。

註三十二：Bogsch, op.cit., p.59.

註三十三：土井輝生：萬國著作權條約にもとづく外國著作物在翻譯發行する強制許諾，原載ユビライト十二卷十二號，蒐錄於同著者，國際取引法判例研究（成文堂，一九七五），九十四頁。

註三十四：Bogsch, supra note 32. “writing”日文譯為「文書」，我國著作權法第四條第一項之「文字著述」，內政部又譯為”literary work”.”writing”在此暫譯為「文字著作」。

註三十五：土井輝生，前揭書，九十四至九十五頁。

註三十六：Bogsch, op.cit., p.61.

註三十七：中川善之助‧阿部浩二，前揭書，三九○頁。

註三十八：Bogsch, op.cit., p.62；土井輝生，前揭書，九十六頁。

註三十九：Id.

註四　十：參見日本「伴隨世界著作權公約之實施之著作權法之特例法」第五條。

註四十一：參見世界著作權公約第二條第三項。

註四十二：Bogsch, op.cit., p.63.

註四十三：中川善之助‧阿部浩二，前揭書，三八八頁。

註四十四：土井輝生，前揭書，九十八至九十九頁；Bogsch, op.cit., pp.64-65.

註四十五：土井輝生，前揭書，一○○頁；Bogsch, op.cit., p.65.

註四十六：伯恩公約第六條之二對著作人格權有詳細規定：「著作人不問其著作權是否存在，甚至於著作權轉讓後，仍得主張其為該著作物之著作人，並反對他人將其著作物加以歪曲、割裂或竄改，或就其著作物為足以損害其聲譽之其他行為（第一項）。」「依前項所賦與著作人之權利，於該著作人死亡後，應延續至其著作財產權屆滿之時，並且由要求被保護之國家立法授權個人或團體行使其權利。但其立法（批准或加盟之時），對於著作人死亡後第一項權利之保護並未規定時，得規定對於若干此權利不加以保留（第二項）。」「本條所賦與保全該權利之救濟方法，應由被尋求保護之國家立法加以規定。」

註四十七：See Ellis v.Hurst, 66 Misc, 235. 121 N.Y.Supp.438(1910)；並參見拙著：著作權法逐條釋義（三民書局經銷，七十五年九月修正再版），一七七至一七八頁。

註四十八：一九七一年蘇俄一學者出版「自然環境之保護」一書，隔年，日本杉山利子將該書譯成日文（ラテイス社發行，丸善販賣），日本研究蘇聯農業之生野一路助教授購買翻譯本後，與原書相對照，發現翻譯本在基本文法上有錯誤，而且有脫落、誤記情形，乃依日本民法第四一五條告販賣商所販賣之書籍為「欠縮商品」，應負債務不履行責任。該案在一九八一年十一月十九日最高法院判決，認為日文翻譯內容，應由讀者判定之，販賣商並無責任。詳美作太郎：著作權（出版の現場から）（出版ニユ－ス社，一九八四年），七十四頁至七十五頁。

註四十九：Bogsch, op.cit., p.66.

註五　十：有關開發中國家的著作權問題，詳M.M.Boguslavsky:Copyright in  Interantional Relations:International Protection of Literary and Scientific Works, Australian Copyright Council limited, 1979. ；中文資料可以參考施文高:國際著作權法制析論（著者發行，七十四年六月初版），上冊，三十七頁以下。

註五十一：主要以圖解組成之著作物之翻譯，我國著作權法亦不以翻譯處理。著作權法第十七條第二項但書規定，外國人之專創性之音樂、科技或工程設計圖形或美術著作專集，未經同意不得擅自翻譯。

註五十二：民國三十五年十一月十一日國民政府批准，三十七年十一月八日美國總統批准，三十七年十一月三十日生效。見外交部編印：中華民國與美利堅合眾國間友好通商航海條約，白皮書一○七號（四十二年五月）。

註五十三：內政部七十一年八月二十七日七十一台內著字第一○五一九五號函復外交部：

　　　　　⑴民國三十七年十一月我國與美國在南京互換中美友好通商航海條約之批准議定書時，曾補充規定：「在未就翻譯事項另有談判及協定前，將依光緒二十九年八月在上海簽定之續議通商行船條約之規定解釋之。」依通商行船條約第十一款之規定：「彼此言明，不論美國人所著何項書籍、地圖，可聽華人任便自行翻譯漢文，刊印售賣。」故我國人翻譯美國人之著作，並不違反條約義務。又著作權法施行細則第十八條之規定，縱經著作權註冊之外文書籍，其著作權之保護，亦不包括翻譯同意權。

　　　　　⑵民法第五二二條之規定：「著作物翻譯之權利，除契約另有訂定外，仍屬於出版權授與人。」之意旨，國人著作權之保護包括翻譯同意權。

　　　　　⑶原著「春月」之著作人包柏漪女士如不具有我國國籍，則皇冠出版社譯印該書，並無如勞德先生所指「盜襲版權」之可言。如包女士未曾喪失我國國籍，則本國人翻譯其著作時應徵其同意。未經徵其同意者，依司法院字第一四九四號解釋意旨，亦須於該書依法註冊後，始得請求禁止譯者繼續發行。

註五十四：秦瑞玠：著作權律釋義（上海商務印書館，民國元年初版），三十二頁。

註五十五：拙著：著作權法逐條釋義（台北三民書局經銷，七十五年九月修正再版），三三五頁。

註五十六：日本一八九九年著作權法第一條第一項規定：「凡屬於文書、演講、圖畫、建築、雕刻模型、照片、演奏、歌唱或其他文藝、學術或美術（包括音樂）範圍著作物之著作人，應專有複製其著作物之權利。」第二項規定：「文藝學術著作物之著作權，應包括翻譯權……」。

註五十七：日本一八九九年著作權法第二十一條規定：「翻譯者視為著作人，享有本法之保護，但不得妨害原著作人之權利。」前清宣統二年著作權律第二十八條並無「但不得妨害原著作人之權利」之文句，且其他條文及實務與學者見解，均未有著作權包含翻譯權之解釋。

註五十八：民法債篇民國十八年十一月二十二日國民政府公布，十九年五月五日施行。

註五十九：參照中央法規標準法第三條規定，各機關發布之命令，得依其性質稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。

註六　十：中央法規標準法第五條規定：左列事項，應以法律定之……二、關於人民之權利義務者。

註六十一：依最高法院二十三年上字第一○七四號判例，國際協定之效力優於國內法。

註六十二：游啓忠：論中美兩國間條約協定於其國內法之地位及運作㈡，法務通訊，一三二二期（七十六年六月二十六日）。

註六十三：游啓忠，前揭文㈣，法務通訊，一三三一期（七十六年八月二十八日）。

註六十四：Nimmer, op.cit., App.22.

註六十五：同註十三：

註六十六：美國與其他國家之互惠關係國家一覽表參見Nimmer, op.cit., App.20.

註六十七：此為民國七十六年六月二十五日台北市圖書出版商業同業公會舉行「如何處理外國出版物翻譯權」座談會上內政部官員之表示。

註六十八：此為韓國Kim Myung Shin Patent & Law Office所提供。

註六十九：參見日本通商產業調查會：韓國の改正知的所有權法（一九八七年五月），一及二十頁。

註七　十：韓國著作權法二十一條之標題為第二次著作物之作成權(right to produce derivative works)，見日本通商產業調查會，前揭書，三十七頁。

註七十一：Nimmer, op.cit., App.22-4；日本一八九九年七月十五日加入伯恩公約，一九七五年四月二十四日批准加入巴黎修正公約。

註七十二：內田晉：問答式入門著作權法（新日本法規出版社，昭和五十四年）二七九至二八○頁。

註七十四：日本著作權法參見拙譯：日本電腦程式暨半導體晶片法令彙編（財團法人資訊工業策進會，民國七十六年九月），一～一頁以下。

註七十五：「伴隨世界著作權公約實施之著作權法之特例之法律」於昭和三十一年四月二十八日制定（法律第八十六號），最後修正為昭和五十八年十二月二日（法律第七十八號），參見拙譯，前揭書，二～一頁以下。

註七十六：「伴隨世界著作權公約實施之著作權法之特例之法律施行令」於昭和三十九年七月十八日發佈（政令第二五九號），最後修正為昭和四十三年六月十五日（政令第一七○號），參見拙譯，前揭書，三～一頁以下。

註七十七：此建議係筆者受台北市圖書出版同業公會委託研究「中美翻譯權問題」於今年八月中旬對有關機關之初步建議，見民生報七十六年八月十七日九版。

註七十八：日本書籍出版協會：國民文化と翻譯權（一九六六年十月），一至二頁。

註七十九：日本書籍出版協會，前揭書，十五至十六頁。

後　　記：本文原載中興法學第二十五期，係美方草案送達我方前所寫，故所為建議與後來所寫相對草案有出入時，應以相對草案意見為準。