（本文原載出版界第十八期）

一、前　言

著作權法在我國現行法律體系中，可以算是「元老」了。在清朝宣統二年（一九一○年）滿清政府就制定了「著作權律」，一共五章五十五條。民國元年當時的政府公報還刊載一項內務部通告（民國元年九月二十六日一四九號），允許這部法律有效施行。民國四年，北洋軍閥又公布了一部著作權法。民國十七年北伐統一後，國民政府也制定了一部著作權法。現行著作權法是根據民國十七年國民政府公布的著作權法加以修訂的。從民國十七年到今天，著作權法一共修正了四次，分別是三十三年、三十八年、五十三年、七十四年。其中以民國七十四年修正變動幅度最大。 

我國自從有成文的著作權法以來，已經將近八十年了，但著作權法開始受重視，是近十年來的事。在十年前出版的規模不像現在龐大，道德與出版慣例的約束，大致上還能使彼此相安無事。所以著作權法施行的前七十年，大部份出版社還不很關心，有的甚至沒有感覺它的存在。由於大家不關心，所以這七十年，儘管外國著作權理論一日千里，先進國家著作權法頻頻修正，但我國著作權法却一直沉寂靜止著，幾乎沒有進步；也幾乎沒有學者願意投身研究行列。 

不過近十年來，由於出版以及各種傳播媒體（如錄音帶、錄影帶、電視等）的快速發展，保護著作權的聲音，漸漸清晰可聞。尤其民國七十四年七月十日著作權法大幅度修正公布後，著作權法就像「法律的灰姑娘」一樣，以前才在幽室深閨中輕彈古典歌曲，現在却在千萬歌迷之前奏唱熱門搖滾樂來了。眾所矚目的著作權問題，紛至沓來。 

以出版而言，先是美國透過貿易談判，要求我國對美國人的著作也採「創作保護主義」，不須註冊程序就受保護，因而使西書翻印問題趨於白熱化。繼而許多著名著作權官司接二連三發生：胡適著作權官司；黃春明與大林出版社；沙永玲、陳衛平與允晨出版公司；乃至李敖與若干文星書店時期之作家等的著作權糾紛，都喧騰報端。 

尤有甚者，最近美國更挾其貿易談判風雷之勢，逼使我國法律承認美國人著作擁有翻譯權，更引起出版界極大的震撼。往昔著作權法學者對著作權的推動，都有無力感，著作權法的研究，只是為了興趣與法律藝術追求的成就感。雖然能自得其樂，但却也十分孤寂。如今時過境遷，著作權法的大門，經美國多次按鈴，不僅政府視之為「國際問題」，更將影響大部分出版界的權益。翻譯權問題，政府已撥專款委託學者探討，許多熱心公益的出版界人士也樂於贊助專家研究。

二、什麼是翻譯權 

張三寫了一本英文書，李四想把它翻譯成中文，李四須得到張三的同意才能翻譯，張三在法律上所擁有的就是「翻譯權」。如果李四翻譯張三的英文書，毋須得到張三的同意，就能夠翻譯，張三在法律上就是沒有擁有「翻譯權」。 

「翻譯權」和「翻譯著作」不同。「翻譯權」又稱「翻譯同意權」，是一種權利，為著作權所包含的許多權利之一；「翻譯著作」是一種著作，為著作權客體的一個種類。張三如果擁有翻譯權，李四得到張三同意而翻譯張三的英文書，張三的英文書是「文字著述」，在法律上是「原始著作」，李四翻譯出來的中文書是「翻譯著作」（又稱「文字著述之翻譯」），在法律上是「第二次著作」(Derivative Work)。「原始著作」與「第二次著作」都有著作權，不過第二次著作的著作權，不影響原始著作的著作權。

例如前述張三假設擁有翻譯權，李四翻譯張三的英文書，應得張三同意，如果李四得到張三同意，李四翻譯出來的中文書，李四有「翻譯著作」的著作權，王五如果盜印了該中文書，李四可以告，張三也可以告。如果王五要將李四的中文書翻譯成法文，要得到張三與李四雙重同意才可以，不過如果王五只就張三的英文書翻譯成法文，只要得到張三的同意就可以了，不需要得到李四的同意。

以上的例子，是假設張三、李四都擁有翻譯權所推論出來的，在我國現行著作權法，並不是人人都擁有翻譯權的。為了更清楚說明起見，先就著作權所包含的權利，加以表列：

┌⑴公表權：著作人還沒有發表的著作，

│    享有公開發表的權利。 

┌著作人格權  ┼⑵姓名表示權：著作人所創作的著作，

│                     │   享有以真名或別名加以表示或不表示的權利。

│                 └⑶同一性保持權：著作人享有保持其著作及其標題

│                           的同一性的權利，他人不得違反其意思加以改變。

│                  

  廣義的     ┼                  ┌⑴重製權：指不變更著作形態而再現其內容之權。 

著作權     │                  │⑵編輯權：指著作人就其本人著作，享有整理、

                    │                      │    增刪、組合或編排產生著作之權。

│                  │⑶翻譯權：指著作人就其本人著作，享有以他種

│                  │   文字、符號、語言翻譯產生著作之權。

│                  │⑷出租權：指著作原件或其重製物為營利而出租

│                  │    之權。

│                  │⑸改作權：指變更原著作之表現形態使其內容

│                  │   再現之權。

└ 著作財產權  ┼⑹公開口述權：指將著作內容口述於公眾之權。

                （狹義著作權）│⑺公開播送權：指用有線電或無線電或其他方法將

                                              │    著作內容以影像或聲音播送於現場以外

                                              │     公眾之權。

                                              │⑻公開上映權：指用器械裝置或其他方法將

                                              │   著作內容以影像再現於現場公眾之權。

                                              │⑼公開演奏權：指用樂器或其他方法將著作內

                                              │   容以聲音再現於現場公眾之權。

   └⑽公開展示權：指將著作原件或其複製物展示

          於公眾之權。

由以上表列，可以看得出來，翻譯權是著作財產權的一種。著作權法第十三條第二項規定：「翻譯本國人之著作，應取得原著之著作權人同意。」第十七條第一項規定：「外國人之著作，合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊：一、於中華民國境內首次發行者。二、依條約或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有同等權利者。」第二項規定：「前項註冊之著作權，著作權人享有本法所定之權利。但不包括專創性之音樂、科技或工程設計圖形或美術著作專集以外之翻譯。」依這些規定，中國人的著作，享有翻譯權，外國人的著作，除該著作屬於專創性之音樂、科技或工程設計圖形或美術著作專集，基於本身以圖形為主的特殊性質，無從加以翻譯（翻譯就必須翻印該圖形）外，任何人都可以加以翻譯。因此，就現行著作權法而言，翻譯季辛吉的回憶錄，毋須得季辛吉的同意，翻譯邱永漢的賺錢學（日文），必須得邱永漢同意。因為季辛吉是外國人，沒有翻譯權（即翻譯同意權），邱永漢是中國人，有翻譯權（即翻譯同意權）。

此外，翻譯外國人之著作，除非得原著的著作權人同意，否則翻譯出來的作品不能中文與外文對照，因為中文與外文對照，外文的部份無異「翻印」，而不是「翻譯」了。不過被翻譯的著作如果文字多圖形少，原著中的一般附圖、圖例及攝影，假設是闡述原著所必須的，可以不經同意轉載在翻譯作品中，但圖面及其有關的文字說明，除通用之符號、名詞外，都應加以翻譯。

至於圖多文字少的外國人著作，是不能加以翻譯的。十幾年前就發生一個這樣的案例。美國哈福納出版公司出版「人體解剖學」(Atlas of Human Anatomy)英文版（原著作人為蘇保達及費格）一套四冊，該書為人體解剖學的權威書籍，六十年十一月間在我國內政部登記註冊。六十三年九月，國內一家出版社也出版一本「人體解剖圖譜」中文版，除將該英文版「人體解剖學」英文註解部份譯成中文外，其餘未經原著著作權人同意，完全依照原著人體解剖圖原樣製作。經原著著作權人提出告訴，法院判決認為：「凡經著作權註冊之外文書籍，除創作性之專門設計圖及美術製作之專輯外，其書中一般插圖、附圖、圖例或圖解等為該書闡釋所必須者，翻譯時可無條件原樣轉載於譯本中，亦即此項轉載外文書籍中一般性插圖、附圖、圖例或圖解，應視同翻譯，不侵害外文書籍之著作權。惟如為外文書籍中創作性之專門設計圖及美術製作之專集，則非經著作權人同意，他人於翻譯時不得照原樣轉載使用，如於翻譯時轉載外文書籍中創作性之專門設計圖及美術製作之專集，自不得視同翻譯，應屬侵害外文書籍之著作權（臺灣高等法院六十四年上易字第二三二九號判決）。」這個判決對於我國著作權法翻譯的對象說明得很清楚。

 三、翻譯權與中美條約關係 

民國三十五年十一月四日，中美在南京簽定中美通商航海條約（民國三十七年十一月三十日生效）。該條約第九條第三句規定：「無論如何，締約國此方之國民、法人及團體，在締約國彼方全部領土內，依照依法組成之官廳現在或將來所施行，關於登記及其他手續之有關法律規章（倘有此項法律規章時）在不低於現在或將來所給予締約彼方之國民、法人及團體之條件下，應享有關於著作權、專利權、商標、商號及其他文學、藝術作品及工業品所有權之任何性質之一切權利及優例……。」同條約所附議定書第五項（丙）款又規定：「締約此方之法律規章對其國民法人或團體如不給予禁止翻譯之保護時，則第九條第三句之規定，不得解釋為締約此方對締約彼方之國民法人或團體須給予翻譯之保護。」美國參議院在審議該條約時，對該議定書第五項（丙）款之規定未接受。因此，中美雙方於民國三十七年十一月三十日在南京互換該約批准書時，於互換批准議定書補充規定如下：「美利堅合眾國大使聲述：本條約在美利堅合眾國方面係按照美利堅合眾國公曆一九八四年六月二日建議及同意批准之決議案所載之保留及了解而予批准。此項保留及了解如下：『美利堅合眾國政府不接受議定書第五項（丙）關於文學及藝術作品禁止翻譯之保護之規定並了解美利堅合眾國在此方面之利益，在未就翻譯事項另有談判及協定前，將依光緒二十九年八月十八日即公曆一九○三年十月八日在上海簽定之續議通商行船條約之規定解釋之。』」依上述規定，我國主管機關解釋，有關中美雙方翻譯事宜，仍適用光緒二十九年八月十八日中美續訂通商行船條約之規定。依該條約第十一款最後一句規定：「彼此言明，不論美國人所著何項書籍、地圖，可聽華人任便自行翻譯漢文刊印售賣。」

以上我國主管機關之解釋，在宣統二年（一九一○年）著作權律及民國四年北洋政府之著作權法時，大致上還說得通。依民國十七年之著作權法解釋，理由就已經十分牽強，尤其民國七十四年著作權法修正，著作權法更明顯與條約有所牴觸。這可以分兩點來說明： 

㈠依照民國三十五年中美通商航海條約議定書第五項（丙）款規定，我國不給予美國翻譯權之保護，必須以我國對自己國民在我國也沒有享有翻譯權為前提。清朝宣統二年著作權律及民國四年北洋政府著作權法，都沒有明確規定我國國民擁有翻譯權。民國十七年著作權法雖然也沒有明確規定我國國民擁有翻譯權。不過依司法院二十五年院字第一四九四號解釋，却明文承認中國人著作經註冊，可以擁有翻譯權。七十四年七月十日著作權法修正公布，更於第十三條第二項明文規定：「翻譯本國人之著作，應取得原著之著作權人同意。」第十七條則規定，外國人之著作，原則上不能享有翻譯權，中外有別，很明顯與條約牴觸。 

㈡依條約規定，即使解釋為中美翻譯權仍適用光緒二十九年八月十八日中美續訂通商行船條約規定。但依光緒二十九年該條約第十一款規定，美國人著作可由中國人翻譯為中文，並不包括中國人就美國人的中文著作翻譯為英文，或中國人就美國人的英文著作翻譯為日文或法文在內。滿清宣統二年著作權律第二十八條規定：「從外國著作權譯出華文者，其著作權歸譯者有之，惟不得禁止他人就原文另譯華文，其譯文無甚異同者，不在此限。」此規定與條約規定內容還算相符，但民國七十四年七月十日之修正著作權法第十七條規定，除專創性之音樂、科技或工程設計圖形或美術著作專集不能翻譯外，任何外國人的著作，都可以不經同意任意翻譯，將美國在華留學生的中文著作翻成英文，或將美國人的英文著作翻成法文及日文都不違法，與條約規定很明顯有所牴觸。 

從以上說明看起來，撇開中美經貿及外交關係不談，單純就法論法，我國不承認美國人有翻譯權就有理屈之處了。何況我國在條約外還承受經貿及外交壓力。美國人的翻譯權，我國法律加以承認，毋寧是遲早的事。

 四、美國人擁有翻譯權對出版市場的影響 

假設美國人透過經貿及外交壓力，在我國取得翻譯權保護，將來要翻譯美國人的著作，原則上要得到美國人的同意。在出版界可能發生幾個比較嚴重的問題： 

㈠翻譯美國人的著作，要取得美國人的同意，如果國內小出版社無法或不便找到原著作權人，或者談判能力較為薄弱，是否無法再繼續經營翻譯書的出版？ 
㈡國內大出版社與美國人談判取得翻譯獨家授權，但在國內却不出版，或雖出版但翻譯品質不佳，是否會影響國內資訊的暢通或翻譯水準的提昇？ 
㈢美國有名電影、國內電影或錄影帶發行商為取得獨家代理權，往往競出高價，使授權費用高得離譜，導致產銷結構不合理並影響消費者權益，一旦美國在我國擁有翻譯權，出版市場是否會有類似情況發生？ 
㈣一旦美國人擁有翻譯權，國內在過去已出版的翻譯書，是否可以繼續印刷或出售？ 

最後一個問題大概是有經營翻譯書籍的出版同業最關心的。因為國家法令的修改或政策的變化，往往會影響到一個行業的生存。舉例來說，民國七十年以後，錄影帶出租店如雨後春筍，紛紛設立，到民國七十四年達到顚峯，可說三步一家，五步一店。民國七十四年七月十二日，新著作權法修正生效，在著作權法第四條第二項新增著作權人有「出租權」。因而出租店以往合法購進的錄影帶不能再繼續出租，如果沒有和著作權人簽約而出租錄影帶，就是違反著作權法。因此錄影帶出租店每天都飽受違反著作權法刑事責任的威脅。據說百分之八十的錄影帶出租店有被取締的經驗。 

小說出租店也是一樣，民國七十四年七月以前，小說出租是合法的，有很多人花了幾十萬元大量購買小說，自己開了家小說出租店，到七十四年七月新著作權法生效後，出租小說也必須和原著作權人簽約，否則也是違反著作權法，到現在為止，恐怕沒有任何一家小說出租店和著作權人簽過約。所以小說出租店在現在都是違法的行業，一有人追究，就觸犯著作權法第四十條「以侵害著作權為常業罪」，處六月以上五年以下有期徒刑。而且著作權人可以向出租店請求每本小說定價五百倍的民事賠償，只是到目前為止，似乎沒有人追究而已。 

未來美國人在我國擁有翻譯權，國內出版社恐怕無法一下子對過去所出版所有翻譯書，取得原著作權人同意，如果該出版社主要是出版翻譯書，會不會也構成「以侵害著作權為常業者」，處六月以上五年以下有期徒刑，而且每出一本翻譯書要賠原文書定價的五百倍？如果這樣，恐怕出版業會像武俠小說或錄影帶出租店一樣，變成難以在法律大道上漫行的行業。

 五、世界著作權公約與強制授權 

世界著作權公約(Universal Copyright Convention簡稱U.C.C.)於一九五二年在瑞士日內瓦簽署通過，至一九八四年為止，共有七十八個國家參加。主要參加國有美國、澳洲、加拿大、法國、西德、義大利、日本、蘇俄、英國等。未來中美有關翻譯權的談判，美國可能要求我國承認美國人在我國有翻譯權，同時也會接受中美雙方之雙邊條約或協定依世界著作權公約有關翻譯權強制授權的原則。所以世界著作權公約有關翻譯權強制授權有什麼規定，值得了解。 

依據一九七一年七月二十四日在巴黎修正的世界著作權公約第一條規定：「各締約國對於包括文字寫作的(Writings)、音樂的、戲劇的、電影的著作物及繪畫、版畫、雕刻等在內之文學、科學及美術的著作物之著作人及著作權人的權利，應有合宜而有效的保護規定。」這「保護規定」包含授權翻譯的權利（即翻譯權）在內。因此，想要翻譯他國國民的作品，原則上要得到原著作權人的同意。不過有些情況例外可以經由強制授權(Compulsory License)（或強制許可）的方式，也就是只要經過翻譯者所屬國家著作權主管機關的許可，並提存規定比例的金錢就可以翻譯了，毋須得著作權人同意。這強制授權的方式，必須透過國內法規定來規範。 

一般締約國（非開發中國家），可以強制授權的條件如下（公約第五條）： 

㈠文字著述自第一次發行之日起屆滿七年期間，有翻譯權之人或得其授權之人對於該文字著述之翻譯，未以一般使用之言語在締約國發行者，該締約國之國民得由該國有權限之機關獲得非排他性之許可（授權），以該國之言語翻譯該著作物並發行該翻譯本。 

㈡前述情形，該國國民應依該國之程序證明已向有翻譯權之人要求授權翻譯及發行該翻譯本而被拒絕，或經相當之努力而未能與有翻譯權之人取得連繫。如以締約國一般使用之言語之已發行的翻譯本為絕版時，亦得依上述同等條件賦與許可而翻譯著作物。 

㈢前述未能與有翻譯權之人取得連繫時，申請許可之人應將申請書之副本寄送原著作物之發行人，如已知悉有翻譯權之人的國籍時，並應寄送該國外交代表或領事代表，或該國政府所指定之主管機關。該有權限之機關非自申請書副本寄送之日起二個月後不得對申請人賦與翻譯之許可。 

㈣締約國之國內法應有適當之規定，確保對於有翻譯權之人給予公平而符合國際標準之補償金額，確保該補償金之支付與移轉，以及確保著作物有正確的翻譯。 

㈤原著作物之名稱及原著作人之姓名應刊印在所有翻譯本上。該翻譯許可僅於申請該許可之締約國領域內發行翻譯本始有效力。又該發行之翻譯本得輸入至另一締約國並在該國銷售，但該締約國一般使用之言語應與被翻譯之言語相同，且該國國內法亦應有上述許可之規定而未禁止其輸入與銷售。如上述條件不存在，翻譯本之輸入與銷售，依該締約國國內法及協定之規定。受許可之人不得轉讓其許可。 

㈥著作人收回所有頒布中的複製物者，締約國有權限之機關不得賦與許可他人翻譯。 

以上是就一般締約國而言，至於締約國為由聯合國總會確立慣行之開發中國家，則有比較優惠的規定（第五條之三）： 

㈠開發中國家得以三年代替前述七年之期間，在特殊情形尚得縮短為一年。 

㈡賦與許可前，須由該申請之人依該國之程序，證明已向有翻譯權之人要求授權翻譯而被拒絕，或經相當之努力而未能與有翻譯權之人取得連繫。如不能與有翻譯權之人取得連繫時，申請許可之人，應將申請書副本以航空郵寄著作物上記載之發行人或發行人所屬國之全國性或區域性之情報中心。如無上述之情報中心，申請許可之人，應將申請書副本寄送聯合國教育科學文化機關設置之國際著作權情報中心。 

㈢前述經三年後方得許可者，非再經六個月之期間，不得賦與許可；經一年後方得賦與許可者，非再經九個月之期間，不得賦與許可。該追加期間，自要求翻譯授權之日起算；在不能知悉有翻譯權之人或其地址，自許可申請書發送之日起算。 

㈣以上六個月或九個月之期間中，有翻譯權之人或得其授權之人，已經翻譯發行該翻譯本者，有權限之機關不得賦與他人許可翻譯。 

㈤以上所賦與之許可僅於教學、研究或調查之目的，方可為之，且其許可翻譯，不及於複製物之輸出，並在申請許可之締約國領域內發行，始有效力。 

㈥如該著作物之翻譯，有翻譯權之人或得其授權之人已有以相同語言、內容及合理價格而發行者，締約國強制授權之效力，即應終止，但在終止前所作成之複製物尚有庫存時，仍得繼續頒布。 

由上述世界著作權公約規定內容看來，不僅強制授權之對象、時間都有一定限制，而且條件十分繁瑣、嚴格，如果依照公約規定翻譯美國人的著作，恐怕最主要的方式還是要仰賴著作權人的直接授權。

 六、美韓談判與翻譯權問題 

最近幾年來，韓國（南韓）與美國間也由於貿易摩擦而不斷舉行智慧財產權談判，與我國情況十分類似。一九八六年七月二十一日美國與韓國締結「韓美通商協定」，韓國同意於一九八七年九月加入世界著作權公約，並修正著作權法，保護美國人之翻譯權。韓國與美國間之關係，有不少值得我國仿效之處。 

韓國著作權法原於一九五七年一月二十八日制定，一九八六年著作權法大幅修正，同年十二月三十一日公布，一九八七年（今年）七月一日正式施行。 

依韓國新著作權法第五條及第二十一條規定，著作權人擁有翻譯權。至於外國人之著作，僅有兩種情況受保護（第三條）： 

㈠依韓國締結或加入之條約而受保護。但該條約生效日前已發行之外國人著作物，例外不受保護。 

㈡在韓國有住所之外國人（包括在韓國內有主事務所之外國法人）及最初在韓國發行（包含在外國發行後三十日內在韓國發行）之著作物。 

以上二種受保護之外國人之著作物，如該外國不保護韓國國民之著作物，則依條約或韓國著作權法，得限制其著作物之保護。 

此外，韓國著作權法第四十九條有「強制授權」之規定，即欲翻譯或發行依法被保護之著作物，如符合下列要件，並支付或提存主管機關所規定一定金額之補償金給與翻譯權人，可以不待翻譯權人同意，加以翻譯或發行： 

㈠該著作物已發行滿七年，其翻譯物未公表，或雖公表但已經絕版。 

㈡就該著作物之翻譯發行，與翻譯權人協議而協議不成立，或經相當努力而翻譯權人或其居所不明無法得其許諾者。 

以上欲得強制授權之人，其翻譯物如果是為教育、研究、調查目的，而將外文翻譯為韓文時，七年改為一年。又不管七年或一年的翻譯強制授權，在翻譯物上應註明原著作物之名稱及著作人之姓名。 

韓國著作權法規定，可為我國將來著作權法修正時的參考。特別是第三條規定對條約生效前已發行之外國人著作物，例外不受保護，尤其值得重視，如果中美智慧財產權談判，我方能夠堅持談判前美國已發行之著作物，在我國無翻譯權，不但實行上較無窒礙，而且出版界也比較可以接受，不致受到太大的傷害。 

 七、結　語 

由以上介紹，大致上可了解，美國人的著作遲早在我國會取得翻譯權（翻譯同意權），出版同業應先有心理準備。一旦美國人擁有翻譯權，可能國內會發生幾種情況： 

㈠美國翻譯書成本提高，導致美國翻譯書減少，他國之翻譯書及國內之創作增加。 

㈡翻譯美國人著作程序上較為繁複，因而產生若干經營翻譯權授權業務之仲介公司或事務所。 

㈢吸收美國知識會由翻譯而導向編譯或編著，因而產生許多類似翻譯與創作間認定的糾紛。 

㈣就美國翻譯物延伸的利用行為也可能侵害著作權，例如就翻譯小說在出租店出租，或在電影、電視改編上映，或在電臺播送。 

㈤大出版商經營翻譯書取得強勢地位，尤其是美國熱門新書，小出版社難以問鼎。 

不管如何，如果我國承認美國人擁有翻譯權，著作權的糾紛將會增加，這些糾紛也將具有相當程度的類似性及重複性，有賴公會的力量加以協調、研究、解決。 

翻譯權問題帶來一個訊息：出版慣例時代已經結束，權利時代即將來臨。