超法律的阻卻違法事由

I 得被害人之承諾

（體系位置有爭議）

被害人所承諾（同意），且為自己得加以處分的權利，且權利的放棄不與社會公益敵對，排除行為人不法的效力（無強暴、脅迫、欺騙下），且須是行為人自覺的的權利放棄。

ＥＸ：為了努力向學，看到我打瞌睡，請打我耳光。－＞雖然傷害的要件該當，但打他耳光若造成輕傷，仍不違法。

ＥＸ：為閉關（衣食無缺），請朋友將門鎖上。－＞不成立妨害自由罪

ＥＸ：幫忙丟棄老舊腳踏車。得被害人承諾。－＞不構成毀損罪

ＥＸ：為了防止繼續賭博，請人剁小指 -> 輕傷－＞得被害人同意而剁手指 -> 無罪

ＥＸ：但若被害人因逃避兵役，請行為人剁手指－＞不成立傷害罪 -> 成立協助逃避兵役

但刑 275 （加工自殺）、刑 282 （加工重傷）罪為保護不可被自行放棄之權利而設。亦即國家保護每個人的生命權及不被重傷權。這些重大身體權利不可放棄。

ＥＸ：當事人造成自身之重傷害或自殺－＞當事人喪失謀生能力，其權利的放棄與社會公益敵對，且行為人不法（強暴、脅迫、或欺騙），造成社會爾後承擔太重等。 －＞所以刑法需要過問。

ＥＸ： ( 侯文詠的大醫生小故事 ) 急診室送進一斷腿病人與其斷肢，急診室醫生確定當可立即接回保住其腿部完整功能，而欲進行緊急傷肢接回手術時，傷患的太太跪地請求醫生不要接回，只要止血就好。（因為傷患欲據此肢障事實，向保險公司請領保險給付，得款以應付地下錢莊無情追索。）

學生問：該醫生若聽命而不作為（放棄進行接回斷肢），有罪否？

老師答：因醫生的不作為而造成病患之身體重大傷害－＞該醫生應不構成刑 282 條加工自傷罪，因其自傷並非醫生所造成（亦未對其加工），但醫師的不作為應構成 不作為的重傷罪（ 278 ， 15 ） 278 條重傷害與 15 條兩罪的結合 。

（老師訂正：醫師法第 21 條與醫療法第 60 條的規定，不是醫師的刑法上保證人地位的根據。 ）原因是依法令（醫師法 21 條及醫療法 60 條）醫生有＂法定救治義務＂， 醫師的保證人地位來源，是「自願承擔保護義務」，這個義務的關鍵是契約。

醫生係當值急診室，自願承擔保護義務，保證人地位既然已經出現，醫生不可以因其家屬的請託而放棄搶救病患之重大身體或生命利益，應依其專業能力判斷、盡力予以救治。但 當病患神智清楚、明確表示不願意接受救治，契約關係就結束了，醫師自然不再有保護或救治的義務。

而醫生違反其家屬代為表達之意願，強制為其救治，亦不構成 304 強制罪（因其為緊急避難且為業務上之正當行為）。

但醫生若因其動機可議且無生命危險而拒收此病患，命其轉院，其不作為就沒有刑法上的責任，但應有行政上拒收病患應負的責任。

學生問：有行政法學者認為其為強制契約行為，且一般在醫院要進行手術，還需病患或家屬提出手術同意書，所以該醫生的不作為，應不構成重傷害罪，只有道德上的非難性。

老師答：不知其立論細節，所以無法評論，但對此說法存疑。若放任醫師皆可聽命病患或其家屬的要求而對病患不盡心全力救治（例如放棄救治有重大缺陷之早產兒，有先天重大疾病之幼兒，有重大遺傳疾病之人（如早衰兒、泡泡兒等），病痛纏身厭世之人，嚴重精神病患，已被判死刑確定之連續殺人狂，多次跳樓亟欲自殺之人，中風不能言語的老人， … ），則很多很可怕的事情就會發生。放棄救治應該不是社會期望醫師去做或可以做的事。個人以刑法學者的立場來看的話，該醫師的不作為還是應該構成不作為的重傷罪（ 278 ， 15 ） 278 條重傷害與 15 條兩罪的結合 。

(老師補充： 我在課堂上的說明，是大略的講法。這還要看具體的情況再作分析。如果是傷患家屬的請求，無論如何不能影響醫師的救治義務。如果是傷患本人的請求，假定是情緒性的、意識不清的、不是嚴肅的請求，都不能影響醫師的救治義務。如果傷患自己在意識清楚的情況下，作了嚴肅的表示，表示不願意醫治，那麼醫師的救治義務應該不復存在。 )

莊同學查到該學者文章，如＂法定急救義務 .PDF ＂檔案。 依該學者（長庚大學醫管系教授楊秀儀）的見解認為，上述醫師法及醫療法二條文並非對醫療提供者（醫師等）科以「法定救治義務」（所以違反者並沒有刑法上不作為之殺人罪責），而視該二法條為對醫療提供者科以「強制締約義務」，違反者就只會面臨民法的侵權行為責任，以及專業管制法規上的行政責任。 請老師看完該學者的見解後，告訴我們您的看法為何。

我們今天還有討論幾個其他案例及問題，也一起請教老師，請老師撥冗回答。

１） 同學較贊同該學者的見解，認為不能科以醫師過多責任，其不作為只有道德、民事及行政上的責任，並沒有刑法上的問題。且實務上若醫生要為病患動手術，也需要病患或家屬簽訂手術同意書，才能進行手術。若病患或家屬硬是不同意，醫生能強迫病患進行手術嗎？

個人認為侯醫師所述的情景是在急診室裡發生的事，且符合＂危急之病人＂之急迫情境（不立即接回，該病患就永遠肢殘了），該醫生是該情境下醫療資源的壟斷者（若延遲救治或命其轉院則喪失救治時效），所以並不需要簽立手術同意書才能對他進行緊急接回手術。而且，很多自殺的人被推進急診室的時候，都是大喊大叫＂不要救我＂，甚至會拔除滴管，還有搶手術刀自裁等。合理的結果是該病患被合力制服，五花大綁後，醫生還是全力為其進行救治，並不會坐視不管（也應該不可以不作為）而任其死亡或造成身體的重傷害。（老師訂正： 醫師的保證人地位來源，是「自願承擔保護義務」，這個義務的關鍵是契約。所以，當病患神智清楚、明確表示不願意接受救治，契約關係就結束了，醫師自然不再有保護或救治的義務。 ）

２） 同學再問，假若並非是在急診室，而是發生在某住院病房裡，病患（本人）或其家屬拒絕簽立手術同意書，但醫生依其專業判斷及檢驗報告診斷後，非立即進行手術治療不可，不然病患會病情惡化，短期內（但非立即）有生命危險，醫生可以強迫病患為其進行手術治療嗎？

個人認為這個情況比較符合楊教授所述之情境，醫療提供者在這情況下並不是壟斷者，該病患有權再找他人會診，或赴其他醫院做檢驗，甚至亦有時間另請高明（更好的醫生）為其進行手術，醫師並不可以強制為病人動手術，因為他的專業判斷亦不具壟斷性（絕對權威性），否則會構成強制罪的構成要件該當。所以醫師應該等待病患或家屬簽訂手術同意書後才為其動手術。假若因病患或其家屬的延誤而造成手術施行時機的消逝或病患病情的果然惡化而不治，醫師當然亦無責任。

但假如是緊急狀況（例如中風、心肌梗塞、痰液阻塞或肺部逆氣壓等），需要醫師立即做緊急手術治療（例如開顱、心導管、氣管切口、胸針插管等）否者會有立即生命危險者，則亦不需先得病患或家屬同意，即可馬上施行救助。在此急迫情況下，醫生若不作為，同急診室的狀況。

３） 同學又問，有一久病不癒的病人，為病痛及各種痛苦療程折磨所苦，拒絕再接受任何後續治療，醫生應該無視其意願，仍強制為其治療嗎？而臨終病患，極重症確定不治的病患，所簽訂之不急救聲明，又該怎麼說呢？

其實很多久病不癒或多病纏身的病人，在病發後聲明拒絕治療的情事亦常發生，如果醫療行為對其仍有意義，個人所認識的醫生都會無視病患自願放棄治療的表示，而仍強制為其救治。個人認為除非病人自行逃離醫院以逃避救治（其實醫院亦有防止病患逃離的責任），否則只要在醫院管轄範圍內，如果醫療行為對其仍有意義（延緩病程、穩定病情、維持最低生活品質等），醫生都有救治的義務，亦不能主動或被動為其辦理出院手續（主動或被動逃避救治責任），亦不能不作為任其死亡（消極的安樂死），更不能協助其積極的安樂死（如施打藥劑等）。（老師補充：對於接管的病患，醫師如果沒有病患清楚的表示，而放任不管，導致病患死亡，成立過失致死罪，甚至可能成立殺人罪。）

但如果醫療行為對其已不再有意義，黃柏仁同學及個人都認為，這個就如同老師的刑法綜覽書上第 2-13 頁［安樂死］一節所述，消極的安樂死，因對其已無任何有效的醫療措施，而任何醫療行為亦不能維持其最低生活品質，則放棄醫療並不能被評價為殺人，由於客觀與現實上的無能為力，這屬於［欠缺合乎規範之期待可能性］的範疇，所以無罪。而積極安樂死（以積極手段提前結束病患生命），如果受病患請求，醫師仍可能成立刑 275 加工自殺罪；如果未受病患請求，則成立普通殺人罪。

個人提出的另一個相關問題是 ( 根據某則新聞報導所引發的案例 ) ：

４） 若有一因宗教信仰而不願接受輸血（他人血液）的病患，因急病入院而須馬上進行手術並大量輸血治療，前此宗教信仰之信徒已有數起因被強制接受輸血而被逐出教派而自殺之前例，該信徒雖簽立手術同意書，但書明絕對不得為其輸血，否則有造成他被逐出教派，甚至會因此自殺的嚴重後果。醫師明知若不對其輸血，則該手術必無成功機會，病患一定會死在手術台上。

甲、 醫師該無視其聲明，仍強制為其輸血並進行手術嗎？醫生有罪否？

乙、 醫生有無告知病患手術必定有輸血的義務？若醫生蓄意隱瞞此事實，醫生有何罪？

丙、 假若醫師隱瞞輸血的事實而手術成功，但該病患事後發覺被輸入他人血液，果然被逐出教派而自殺。 醫生有罪否？

丁、 醫生若果真不替其輸血而進行手術，該病患果然死在手術台上，醫生有罪否？

Subject: Re: 正在寄送電子郵件 : 醫師的法定急救義務

針對你的問題，我寒假一開始就寫好了回答，我一直忘了寄出了。附加檔案是我的簡答。

1.       你的附加檔案並沒有楊秀儀的文章，所以我不知道她的文章寫些什麼。

2.       你提出的問題，幾乎都與刑法第15條的解釋有關。斷腿的傷患本人或其家屬，拒絕醫師的手術，如果醫師果真不加以治療，是否有罪？我在課堂上的說明，是大略的講法。這還要看具體的情況再作分析。如果是傷患家屬的請求，無論如何不能影響醫師的救治義務。如果是傷患本人的請求，假定是情緒性的、意識不清的、不是嚴肅的請求，都不能影響醫師的救治義務。如果傷患自己在意識清楚的情況下，作了嚴肅的表示，表示不願意(接受)醫治，那麼醫師的救治義務應該不復存在。

3.       醫師如果聽從傷患家屬的請求，或聽從傷患在昏沈狀態下的請求，而不加以救治，才可能有罪，不作為的重傷罪（278，15）。不是你筆記上所寫的第278條與第15條兩罪。

4.       醫師法第21條與醫療法第60條的規定，不是醫師的刑法上保證人地位的根據。這一點，我與楊秀儀的意見相同。

5.       垂死的病患有特殊的宗教理由，拒絕醫師輸血，醫師不顧一切輸血加以救治，是否成立強制罪（第304條）？我認為，即使是構成要件該當，也可以主張緊急避難。生命的價值高於意思決定的自由。

6.       在前述的情況下，醫師即使沒有告知必須輸血，也可以主張緊急避難。

7.       如果醫師輸血救人，病患被逐出教派而自殺，醫師不成立過失致死罪。理由是，怪異的宗教壓力而導致信徒自殺，都不是常情所能理解，所以醫師的救人與病患的自殺之間，不具備評價上的因果關係。醫師輸血救人，並非製造不被容許的生命風險。姑且認為醫師輸血是在製造不被容許的風險，這個風險與病患的自殺，其間的因果流程重大偏離常態，所以不可歸咎醫師。

8.       醫師如果聽從病患清楚而嚴肅的請求，不輸血救治，病患因而死亡，醫師應該無罪。醫師的保證人地位來源，是「自願承擔保護義務」，這個義務的關鍵是契約。當病患清楚表示不願意接受救治，契約關係就結束了，醫師自然不再有保護義務。

9.       對於接管的病患，醫師如果沒有病患清楚的表示，而放任不管，導致病患死亡，成立過失致死罪，甚至可能成立殺人罪。