阿扁配合檢察官 破壞憲政

【許文彬 ╱ 律師、前國策顧問（台北市）】 2006/11/07

聽完了阿扁總統的真情告白，我感想有二： 其一，就法論法，法院應該判這個起訴案無罪，因為所謂「利用職務上機會詐取財物罪」，並不是如檢察官所稱的「即成犯」，而是法理上所稱的「結果犯」，必須完成不法所有之意圖而將發票申領的公款入於私囊，始足構成，本案起訴事實尚難證明如此。 其二，今天何以阿扁及夫人會遭到如此冤屈，實在是因為阿扁自己把「總統」這個職位做小了；以前到花蓮作證的往事，以及這次自己不維護「總統刑事豁免權」的憲法體制，任由檢察官進入總統辦公處所訊問總統；如此總統配合檢察官一起破壞憲法制度，還美其名為「尊重司法」，殊不知是在踐踏憲政體制，如今阿扁自己遭殃事小，連累本土政權形象折損，國家名譽在國際上受人訕笑，真讓國人痛心。 國務機要費制度不明確，在審計、主計上的處理程序難以適從；機密外交花費、報銷，因涉國家安全，難以作為刑事被告答辯材料。如此這般，在憲法制定者的制度設計上，其實都已作過相當考量，才會有憲法第五十二條「總統不受刑事上之訴究」這樣對總統「職位」的特殊保障。當初本案檢察官無視此莊嚴制度，阿扁也配合予以破壞，如今後果這麼嚴重，連堂堂國家元首也要怨嘆受到檢察官的不公平對待，簡直是一場憲政災難！

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看了上面的新聞，不免要有評論。

首先，我們必須感謝阿扁一家人努力犯罪，幾乎每天都會丟出一個新的犯罪類型或辯解說辭，可供同學做學術研討之用。

我同意同學的看法，再詳列阿扁說詞如下。

１．用其他發票來請款，用以領款充作公用：這邊有四個被查明不實的阿扁機密外交案，阿扁需要解釋。而且領款人應該是他人，而不是提供發票的吳女，否則邏輯不通。

２．私款先充作公用（墊用），再用其他發票來請款，以領回墊用款：吳女的兩個鑽戒及飾品案，曾經往這個方向去解釋，一天三個說法，但就是解釋不通。

３．使用公款用來餽贈昂貴禮物：吳女及其他家人的宴客，禮物及飾品案，最後只能往這個方向去解釋，但如檢察官所述，他們竟然無法說明其一對一宴客的對象，實在不通。且衣服是為吳女特別量製的，怎麼可能是餽贈外賓的禮物。饋贈禮物是國務機要費的用途之一，對象有無包括家人就見仁見智了，但仍有可能不違法。所以，吳女的兩個鑽戒及其它飾品案，是往這個方向去解釋。

請注意，貪污治罪條例第５條第一款意圖得利罪及第二款詐取財物罪，未遂犯都是要罰的。所以，只要檢察官能證明犯嫌已著手進行該項犯罪，法官就能罰他至少三年半。（這規定好棒，不是嗎？）

貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰
金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。

再講一次，陳瑞仁起訴共同正犯吳女及阿扁用的法條是，貪污治罪條例第5條第二款的利用職務上之機會詐取財物罪。 只要用不正的方法拿到錢，罪行就成立了。 

貪污治罪條例第5條第三款利用職務上之行為收賄罪，才有所謂的所收受之金錢或財物(包括假借餽贈等各種變相幾付在內)與其職務行為需有相對［對價關係］，以成立此罪.

所以，只要吳女/阿扁拿了假發票來領取國務機要費，一領到錢，利用職務上之機會詐取財物罪就成立了。不知道許文彬身為御用律師團一員，他的法律見解怎麼會這麼奇怪？ 

而且，現在很多錢是被他們直接領現金提走的，怎麼追究最終流向？　況且，根本不必去追這些錢的最終流向，因為陳瑞仁已經證明那些所謂甲君、乙君的啥東東都是阿扁掰的，詐取財物罪行已經成立，並沒有追查賄款最終流向的必要。

但此案也有人認為極有可能因為犯罪構成要件不足而不成立，他覺得陳瑞仁檢察官犯了檢調人員［見獵心喜］的常見錯誤，沒有擴大打擊面，查明金錢流向，是最大失策。他的看法是這樣的，總統府的會計人員，跟其他機關的會計人員一樣，擁有領款單據的實質審查權（也就是說，可核退不實之單據，不于請款的權力），至少是所控貪污行為的幫助犯（知情是共犯，不知情是過失犯），應該要一併調查與起訴。因此，

１． 假若阿扁說，是會計人員明示或暗示他說，去拿任何發票來，都可以報國務機要費的帳：

那麼阿扁或吳女就不成立這個利用職務詐取財物罪，反而是那些在領款單據上蓋章核可的人員（包括總統府的會計，會計主任，會計長）會有意圖得利（圖利自己）、圖利他人（圖利阿扁或吳女）或瀆職（廢弛職務、使國庫遭受損害）的罪嫌。但假若該會計人員說，依過去總統府的慣例，阿扁或吳女本來拿任何發票來都可以報國務機要費的帳，那麼該會計人員也很難定罪（而且他本來就沒被起訴）。

２． 假如會計人員說是奉某長官指示，只要阿扁或吳女拿任何發票來，都可以報國務機要費的帳：

那麼阿扁或吳女也不成立這個利用職務詐取財物罪，而是那個指示的長官有意圖得利、圖利他人或瀆職的罪嫌。但假若該長官說，依過去總統府的慣例，阿扁或吳女本來拿任何發票來都可以報國務機要費的帳，那麼該長官也很難定罪（而且他本來就沒被起訴）。

３． 假若任一會計人員說，依過去的慣例，阿扁或吳女拿任何發票來，都可以報國務機要費的帳：

那麼阿扁或吳女也不成立這個利用職務詐取財物罪，反而是總統府的會計，會計主任，會計長會有意圖得利、圖利他人或瀆職的罪嫌。但假若任一會計人員說，依過去總統府的慣例，阿扁或吳女本來拿任何發票來，就可以報國務機要費的帳，那麼該會計人員也很難定罪（而且他本來就沒被起訴）。

實際上阿扁也咬緊這個說法。但是陳瑞仁檢察官，並沒有起訴任何一個會計人員這個貪污罪，實是一大失策。而陳瑞仁檢察官沒有一併起訴陳致中、陳幸妤、趙健銘等，偽證罪、貪污罪或偽造文書罪，也是令人不解。

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Subject: Re: 評論[阿扁配合檢察官 破壞憲政]

略為補充個人的看法：

那天與大哥討論後，回家後查了法條邊想想。

即使是貪汙治罪條例第5條第二款的「利用職務上之機會，詐取財物者」，

「詐取」這兩個字的認定，就有解釋的空間。

個人推論的過程如下：

假設當事人巧立名目，立用職務將財物提取出來，且真直接用於絕粹的、無爭議的公的事務，

（雖然本人根本不相信本案存在這種假設成立的可能性，但純粹就假設論之）

這時，這種行為，是否能構成「詐取」呢？

個人認為刑法的解釋上，應該是無法成立的。

（雖然可否巧立名目為公家使用公款，有討論的空間；可否將公款取到自己的手中然後即刻撥到公用，一樣有質疑的空間。

這邊暫且都不論，就以最最寬鬆的標準來進行接下來的檢驗）（其實檢方基本上已是以此最最寬鬆的標準下寫起訴書了）

然而，我也不認為許文彬律師的見解全對。

檢察官起訴書所謂的「即成犯」，就我的理解，

白話描述應是「貪汙所得進了自己口袋，沒有那種之後自己口袋中補回如數金額於公家可抵除」。

進一步說，我認為檢察官所創的「即成犯」名詞，其實與許文彬律師的「結果犯」，在本案上非互斥的名詞。

個人從一般市井小民，或官位非極尊榮的公務員，犯同樣犯此罪嫌的情況下假想，

若當事人巧立名目領取公款後，若能證明且交待清楚金錢確流向公的事務，

我相信檢察官難以依貪汙治罪條例第5條第二款的「利用職務上之機會，詐取財物者」起訴。

然當檢察官已能證明當事人取得公款後金錢流向交待不實或無以交待，即可基於行為人不當領款於先又無法證明正當使用於後，

據以認定為「詐取」行為。即使當事人能證明「事後」曾經於私人口袋中撥出相當金額回饋於公的事務，也無礙於先前這個詐取財物行為成立。

我想，這應是檢方所謂的「即成犯」之意。整體進行的概念上，或為「既當事人既已被證明不當方式領取公款，且也被證明對金錢流向交待不實，

檢方已完成舉證之責任。若據此原則，欲推翻罪之成立，須由當事人能反證檢方所證明之二要件事項與事實不符」

本案國務機要費依檢方起訴書所證，最後款項流至吳淑珍女士手中，並查出之後此款當事人無法交待正當流向（有交待流向，但被檢方證實為虛構）

因此檢方認為，在已證實的事實基礎條件下，已構貪汙治罪條例第5條第二款。當事人即便事後可拼湊出曾將私人款項挪於公用之事實，也與本犯行無涉。

即可證明的犯罪事實「即成」。

而許律師「結果犯」，我相信在某些程度上指的是「巧立名目，立用職務將財物提取出來」後還需「且並無用於公務之事實」。

其實與本案檢方的認定基礎上並無二致。

個人認為，差異點應在於，檢方認為對當事人金錢該有的正當流向交待的不實，已足證明「且並無用於公務之事實」，

而許律師認為檢方應須證明金錢確實最終流進私人口袋，才足證明「且並無用於公務之事實」。

然從種若為一般公務員犯此貪汙治罪條例第5條第二款的偵辦定罪情形；對公平正義合理、可行的舉證責任要求，

應以檢方的見解較為正確。